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摘要：纵观现代各国公司治理模式，大都由传统的"股东大会中心主义"转变为"董事会中心主义"，董事会对外是公司的代表，对内是公司的经营决策者，在一定程度上适应了现代社会的市场竞争环境。然而董事会中心主义无法解决因所有权与经营权分离而导致的代理成本问题，很容易产生代理人的机会主义行为。因此，市场经济发达国家的公司立法主要对董事等高管的行为从法律上进行规制，其中很重要的一项就是规定董事的注意义务。
关键词：董事会中心主义董事注意义务善良管理人
一、董事注意义务的认定标准
注意义务是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，要求董事像普通谨慎人在相似的情况下给予合理的注意一样，要求具有一定专长的经营管理者对其所经营管理的事物充分发挥其专业技能。但董事注意义务和判断标准充满了弹性，在确定董事的注意义时对"合理"、"谨慎"的界限并不明确，各国立法对此有不同要求。
(一)英美法系
在判例法上，英国曾经先后出现过三种标准: (1)主观标准。根据该标准，董事只有在尽了自己最大努力的情况下，才被视为达到了合理的注意程度; 即根据董事个人的智识状态和能力水平来判断其是否履行了注意义务，其是否符合董事职位的要求在所不问。(2)客观标准。根据该标准，董事只有达到具有同类专业水平或经验的专业人员应当达到的注意程度，才被视为尽到了合理的注意。(3)主客观相结合标准。该标准先后体现在《英国1986 年破产法》第214 条第四款和《英国2006 年公司法》第174 条，以客观标准为最低标准，即董事应当表现出处于类似地位的合理勤勉之人与其被合理期望具备的一般知识、技能和经验相符的谨慎、技能和勤勉; 对于超出前述水平的董事则辅以主观标准，根据他们实际具有的知识、技能和经验来判断。
(二)大陆法系
德国法采取客观标准，其《股份法》第93 条规定，董事对其管理的公司事务，应"尽通常及认真的业务执行人之注意"。德国学者指出:"注意义务的标准应该是客观的，而且应该根据其最典型的特征来确定: 它既取决于正常企业管理对相关知识和精力投入的要求，又取决于在具体情况下对相关知识和精力投入的正常要求。"法国虽然没有明确规定董事注意义务，但是法国的司法界和学界也在努力使注意义务的标准更加明确化。日本以委任解释董事与公司之间的关系，其民法上规定受任人负有善良管理人的注意，因此注意义务的标准就是善良管理人或良家父的标准。这种标准被认为是客观标准，即"董事应当以社会通念上处于董事地位的人通常被要求的注意履行其义务"。
二、我国现行法律对董事注意义务规定的缺失
与英美公司立法比较, 我国现行《公司法》对于董事注意义务的规定几乎空白。我国《公司法》第148条虽然规定了董事、监事、高管人员的勤勉义务，但是对于勤勉义务的判断标准并未作具体规定，仅在第150条规定："董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。"第113条第3款规定:"董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程, 致使公司遭受损失的, 参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表示异议并记载于会议记录的, 该董事可以免除责任。"这些规定只是对注意义务的最基本要求，较为原则,且不够鲜明, 存在着较多疏漏。
三、完善我国公司法关于董事注意义务的立法建议
(一)主观标准有打击高水准董事、放纵低水平董事的嫌疑, 因此是不可取的。客观标准有利于执法和明确法律责任, 而主客观相结合的标准对董事的责任要求最为严格，即以客观标准为原则, 认为董事首先具有普通谨慎之人( 善良家父) 的注意, 同时如果董事具有法律、财务或其他方面的专长, 则应对其在表决或执行涉及该领域的事务时要求更高的注意义务标准, 其行为要符合自身的高素质。具体有三点：首先，董事的行为必须是善意的。善意是行为人诚信状态的一种心理或者道德评价，是一种主观标准，主要针对行为人对客观事物的认知能力，需要分析行为人对自己行为及其后果的认知、理解、判断和控制等情况。。如果行为人对其行为及其后果尽到了适当的义务，即可满足善意的要求。其次，董事应当像处于类似位置的普通的谨慎人那样在类似的情况下尽到应尽的质疑，即理性人标准。这种勤勉、注意要求是以具有合理的知识和能力的普通人为参照的。如果董事具有或者应当具有有关方面的知识和能力，而没有运用这种知识和能力，则不能认为他满足了注意义务的要求。最后，董事进行商业决策时，应当合理地相信其行为符合公司的最佳利益。董事履行注意义务的一个最低标准是，在管理公司进行经营时，不得违反法律法规的强制性和禁止性规定。根据注意义务的要求，董事应当亲自出席董事会会议，熟悉公司会计提供的财务会计报表和律师提供的法律意见；董事应当对董事的决议承担责任；应当在法律法规、公司章程规定的公司目的范围之内和其应有的权限之内作出决议等等。
（二）在法律中明确规定董事违反注意义务应承担的法律责任，如果没有责任的明确规定，那么对于义务的规定也只是形同虚设，因此确立董事注意义务的法律责任是与注意义务规定相配套的必然要求。董事承担民事责任的构成要件包括：第一，董事在管理公司事务过程中有违反法律法规、公司章程的行为：（1）董事怠于履行其职责（2）董事参与董事会违法决议（3）董事违反董事会决议的行为。第二，董事主观上存在过错。第三，公司受到损失。第四，董事违反注意义务的行为与公司受到损失之间存在因果关系。
（三）商业判断原则是指如果董事和经营管理者在执行的业务在公司权力和管理者权限范围之内, 并且有合理的理由表明该行为是以合理注意和善意的方式为之,则免除董事和经营管理者对合理的经营失误所应承担的责任。虽然我国公司法对商业判断规则未作规定，但在判定董事责任时，适用商业判断规则是十分有必要的，原因是：首先，商业判断规则符合公司经营业务的复杂性。随着公司规模的扩大和经营问题的复杂性，要求董事对所有决策都作出正确判断是不可能的。其次，商业判断规则符合商业决策的特点。市场的风险性和变动性很大，如果强求经营判断正确，势必延误商业机会，降低公司经营效率。最后，商业判断规则符合公司机关的运作特点。有利于鼓励董事在经营中大胆经营，消除董事的畏缩心理。商业判断规则是在普通法判决中发展起来的一项程序性与实体性原则，商业判断规则的生命力在于法官在公平和实质正义环境下的自由裁量权，应当在成文法规定注意义务的同时，通过最高人民法院的司法解释来谨慎援引商业判断规则，并在实践中逐步完善。
参考文献：
[1] 卞耀武.当代外国公司法[M].法律出版社.1995.
[2] 彭建景 王靖.《浅析公司董事、监事、高级管理人员的义务判断规则及其完善》[J].
[3] 张勇健.《公司管理层诚信义务的几个问题》[J].《实践中的公司法》.
[4] 方昀 熊贤忠.公司治理中董事注意义务之判断标准探析[J].《江西社会科学》.2010.
[5] 孟宁.论完善我国公司法中的董事注意义务制度[J].《知识经济》.2010.
作者简介：第一作者：石瑶，女，汉族，北京工商大学09级民商法学硕士研究生，主要研究公司法方向；第二作者：段莉，女，汉族，北京工商大学09级民商法学硕士研究生，主要研究民法方向。
关键词：董事会中心主义董事注意义务善良管理人
一、董事注意义务的认定标准
注意义务是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，要求董事像普通谨慎人在相似的情况下给予合理的注意一样，要求具有一定专长的经营管理者对其所经营管理的事物充分发挥其专业技能。但董事注意义务和判断标准充满了弹性，在确定董事的注意义时对"合理"、"谨慎"的界限并不明确，各国立法对此有不同要求。
(一)英美法系
在判例法上，英国曾经先后出现过三种标准: (1)主观标准。根据该标准，董事只有在尽了自己最大努力的情况下，才被视为达到了合理的注意程度; 即根据董事个人的智识状态和能力水平来判断其是否履行了注意义务，其是否符合董事职位的要求在所不问。(2)客观标准。根据该标准，董事只有达到具有同类专业水平或经验的专业人员应当达到的注意程度，才被视为尽到了合理的注意。(3)主客观相结合标准。该标准先后体现在《英国1986 年破产法》第214 条第四款和《英国2006 年公司法》第174 条，以客观标准为最低标准，即董事应当表现出处于类似地位的合理勤勉之人与其被合理期望具备的一般知识、技能和经验相符的谨慎、技能和勤勉; 对于超出前述水平的董事则辅以主观标准，根据他们实际具有的知识、技能和经验来判断。
(二)大陆法系
德国法采取客观标准，其《股份法》第93 条规定，董事对其管理的公司事务，应"尽通常及认真的业务执行人之注意"。德国学者指出:"注意义务的标准应该是客观的，而且应该根据其最典型的特征来确定: 它既取决于正常企业管理对相关知识和精力投入的要求，又取决于在具体情况下对相关知识和精力投入的正常要求。"法国虽然没有明确规定董事注意义务，但是法国的司法界和学界也在努力使注意义务的标准更加明确化。日本以委任解释董事与公司之间的关系，其民法上规定受任人负有善良管理人的注意，因此注意义务的标准就是善良管理人或良家父的标准。这种标准被认为是客观标准，即"董事应当以社会通念上处于董事地位的人通常被要求的注意履行其义务"。
二、我国现行法律对董事注意义务规定的缺失
与英美公司立法比较, 我国现行《公司法》对于董事注意义务的规定几乎空白。我国《公司法》第148条虽然规定了董事、监事、高管人员的勤勉义务，但是对于勤勉义务的判断标准并未作具体规定，仅在第150条规定："董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。"第113条第3款规定:"董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程, 致使公司遭受损失的, 参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表示异议并记载于会议记录的, 该董事可以免除责任。"这些规定只是对注意义务的最基本要求，较为原则,且不够鲜明, 存在着较多疏漏。
三、完善我国公司法关于董事注意义务的立法建议
(一)主观标准有打击高水准董事、放纵低水平董事的嫌疑, 因此是不可取的。客观标准有利于执法和明确法律责任, 而主客观相结合的标准对董事的责任要求最为严格，即以客观标准为原则, 认为董事首先具有普通谨慎之人( 善良家父) 的注意, 同时如果董事具有法律、财务或其他方面的专长, 则应对其在表决或执行涉及该领域的事务时要求更高的注意义务标准, 其行为要符合自身的高素质。具体有三点：首先，董事的行为必须是善意的。善意是行为人诚信状态的一种心理或者道德评价，是一种主观标准，主要针对行为人对客观事物的认知能力，需要分析行为人对自己行为及其后果的认知、理解、判断和控制等情况。。如果行为人对其行为及其后果尽到了适当的义务，即可满足善意的要求。其次，董事应当像处于类似位置的普通的谨慎人那样在类似的情况下尽到应尽的质疑，即理性人标准。这种勤勉、注意要求是以具有合理的知识和能力的普通人为参照的。如果董事具有或者应当具有有关方面的知识和能力，而没有运用这种知识和能力，则不能认为他满足了注意义务的要求。最后，董事进行商业决策时，应当合理地相信其行为符合公司的最佳利益。董事履行注意义务的一个最低标准是，在管理公司进行经营时，不得违反法律法规的强制性和禁止性规定。根据注意义务的要求，董事应当亲自出席董事会会议，熟悉公司会计提供的财务会计报表和律师提供的法律意见；董事应当对董事的决议承担责任；应当在法律法规、公司章程规定的公司目的范围之内和其应有的权限之内作出决议等等。
（二）在法律中明确规定董事违反注意义务应承担的法律责任，如果没有责任的明确规定，那么对于义务的规定也只是形同虚设，因此确立董事注意义务的法律责任是与注意义务规定相配套的必然要求。董事承担民事责任的构成要件包括：第一，董事在管理公司事务过程中有违反法律法规、公司章程的行为：（1）董事怠于履行其职责（2）董事参与董事会违法决议（3）董事违反董事会决议的行为。第二，董事主观上存在过错。第三，公司受到损失。第四，董事违反注意义务的行为与公司受到损失之间存在因果关系。
（三）商业判断原则是指如果董事和经营管理者在执行的业务在公司权力和管理者权限范围之内, 并且有合理的理由表明该行为是以合理注意和善意的方式为之,则免除董事和经营管理者对合理的经营失误所应承担的责任。虽然我国公司法对商业判断规则未作规定，但在判定董事责任时，适用商业判断规则是十分有必要的，原因是：首先，商业判断规则符合公司经营业务的复杂性。随着公司规模的扩大和经营问题的复杂性，要求董事对所有决策都作出正确判断是不可能的。其次，商业判断规则符合商业决策的特点。市场的风险性和变动性很大，如果强求经营判断正确，势必延误商业机会，降低公司经营效率。最后，商业判断规则符合公司机关的运作特点。有利于鼓励董事在经营中大胆经营，消除董事的畏缩心理。商业判断规则是在普通法判决中发展起来的一项程序性与实体性原则，商业判断规则的生命力在于法官在公平和实质正义环境下的自由裁量权，应当在成文法规定注意义务的同时，通过最高人民法院的司法解释来谨慎援引商业判断规则，并在实践中逐步完善。
参考文献：
[1] 卞耀武.当代外国公司法[M].法律出版社.1995.
[2] 彭建景 王靖.《浅析公司董事、监事、高级管理人员的义务判断规则及其完善》[J].
[3] 张勇健.《公司管理层诚信义务的几个问题》[J].《实践中的公司法》.
[4] 方昀 熊贤忠.公司治理中董事注意义务之判断标准探析[J].《江西社会科学》.2010.
[5] 孟宁.论完善我国公司法中的董事注意义务制度[J].《知识经济》.2010.
作者简介：第一作者：石瑶，女，汉族，北京工商大学09级民商法学硕士研究生，主要研究公司法方向；第二作者：段莉，女，汉族，北京工商大学09级民商法学硕士研究生，主要研究民法方向。