当下司法国情下，探讨司法的谦抑问题或许会有无病呻吟之感，因为中国既不搞三权的分立与划界，也不存在司法反多数、反民主的难题，更没有法官专制的现实可能。即使是法院系统近年来所屡屡提及的能动司法，与西方法治传统中司法能动主义(judicial activism)也有着较大区别。事实上，今日之司法非但未能借社会主义法治国家的建设进程而“攻城掠地”，相反却似乎在一些本不应缺席的“领地”节节退让。一些法院明文规定不受理某些类型的诉讼和非诉执行案件，那些原本需要司法粉墨登场的领域，司法也避之唯恐不及。个案裁判中，司法素养匾乏的民众和哗众取宠的媒体可以占领道德至高点颠倒黑白，混淆是非，甚至是以公众狂欢的方式来定生死、夺人命；始终强势的行政权力也绝不会放弃对法院审判活动指手画脚。原本被寄于解决官民矛盾厚望的行政诉讼制度，立法目的却并没有完全实现。“统计数据显示，在《行政诉讼法》施行二十多年，法院惨淡经营，行政诉讼“立案难、审理难、判决难”的问题根本没有得到解决，一些指标甚至每况愈下”。这些都说明，当下司法的主要矛盾是司法的消极、退让和定分止争功能的缺失，而不是司法对其他权力和权利的不正当的侵蚀。改变这种现状一方面要确保法院依法独立行使审判权，另一方面尽可能把更多的纠纷解决“司法化”逐步强化司法最终裁决者的地位。