刑法拟制的规范与运用

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刑法拟制是一种特殊规定,拥有独特且规范的构造,具体表现为待拟制构成事实与基本规范中的构成事实在相同刑法目的的指引下,通往同一法律效果。在成文法和现代刑事法治语境下,为防止倾轧公民的自由与权益,判断两类不同构成事实是否具有相同法益保护目的的权力应当由立法者享有,即刑法拟制应限于立法形式。因此,不应承认司法解释中现存拟制性规定的合理性。然而,即使拥有独特的构造和特定的存在空间,刑法拟制与注意规定还是总被混淆。尽管二者在外观结构上确实高度相似,但前者“自立门户”,创设了新的、与基本不法类型并列的、非典型的不法类型;而后者中的构成事实则完全被涵摄于立法已经确定的基本不法类型内,仅是其下的子类型,这便为准确识别二者提供基准。拟制的历史虽由来已久,但声誉却毁誉参半,更有学者曾断言,废除刑法拟制只是待逢其时。可见,为其正名已是刻不容缓。首先,在立法方法论方面,刑法拟制是立法者在抽象正义原则——同类事物同等对待——的指引下类比推理的成果;其次,在实质正当性方面,刑法拟制在不破坏基本犯罪构成的同时,还将不法类型的表现形态延伸至非典型。刑法拟制也不违反实质罪刑法定要求,之所以将两类完全不同或不尽相同的事实做等同评价,是因为它们存在一种刑法关注的同一性——法益侵害相当性。刑法拟制不仅可以减少对犯罪人自由、权利的不当逼仄,还能保证受害者得到公平正义的结果,有效地保障了全体公民的人权;最后,在刑法经济性方面,拟制能在力保法律正义性的同时快刀斩乱麻,省却繁琐论述,促成司法结论统一。在弄清何为刑法拟制并为其正名后,它的具体适用问题便亟待说解。一般而言,刑法拟制作为不法类型的非典型表现,适用标准应当与基本规定一致,而不必附带立法之外的条件。由于刑法拟制是不完整法条,在判决文书中,应同时援引拟制条款与基本规定完成定罪。最后,定罪是整体性思考,而量刑是个别性思考。刑法作为一门精确的科学,既应洞察到拟制的犯罪与基本犯罪整体上异曲同工,又应留意到二者构成事实细节上的程度差异。鉴于《刑法》中拟制的犯罪的违法性和有责性普遍低于基本犯罪,建议把“依照《刑法》第X条定罪处罚”等拟制条款修改为“依照《刑法》第X条定罪,但可以从宽处罚。”虽然刑法拟制体现了立法者在面对不法类型的非典型表现形态时的清醒与智慧,但多数人仍将其视为“异类”并极力限制适用。诚然,拟制不可“推而广之”,但在某些特殊情况下,一味地拒绝适用则会放纵犯罪。由于刑法拟制中的非典型不法类型与基本(典型)不法类型地位平等,因而在《刑法》第17条的范围内,相对刑事责任年龄人需要对拟制的相应犯罪承担刑责;分则中众多与盗窃、诈骗、抢夺存在法条竞合情形的特殊犯罪,在满足两个特定条件时,也可能适用第269条成为拟制的抢劫罪。另外,《刑法》第263条除了作为第269条的法律效果参照外,在本条中还存在一种特别的应用情形。
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