刑事推定是兼具实体法与程序法内容的一项制度,通过客观证据连接主观目的,可以在被告人主观方面等问题上实现有效突破。推定以其独有的逻辑推论形式在实践中得到了广泛的运用(尤其是事实推定),然而却没有指导和引导推定适用的规则和制度,造成了一定程度上的乱象。目前,我国对于刑事推定及其相关问题的研究在实体法领域较为集中,而在程序法领域特别是在证明责任和证明标准等方面却存在脱节的现象。因此,本文以刑事推定为主线,着力研究程序法领域的盲点、探讨当前存在的适用误区以及论述相应的适用规则。具体而言,本文将分为“刑事推定的概念、特点和分类”、“刑事推定与相关概念之辨析”、“犯罪主观方面‘明知’在推定中的适用”、“推定中的证明责任”、“推定适用前后的证明标准”和“刑事推定适用的规则”六个章节。一、刑事推定的概念、特点和分类对于推定的准确概念,不论国内还是域外的理论界都可以说是众说纷纭。然而,无规矩不以成方圆,不确定推定概念的边界探究,那么相关问题只能停留在“空对空”之上。尽管推定可以从不同的语境和角度进行理解,但是推定在具体运用中的基本过程还是得到了普遍认同且易于掌握的。因此,以此来统一推定的准确概念或许值得一试。该过程可简述为从A事实推导出B事实的过程,推导的依据是人们普遍具有的社会生活经验。推定有三个基本构成元素,即基础事实、推定事实与常态联系。由此可以得出推定的三个基本属性,即两个事实之间的联系被普遍认同、具有或然性与和属于证明方法的一种。综上,可以将推定的概念界定为:理性人普遍认同的、或然性的、法律预设或者法律认可的证明方法。在界定了推定的概念之后,分析推定的特点更能加深对于推定的准确理解。具体而言,推定具有以下三个主要特点,即由基础事实、常态联系与推定事实构成,兼具程序法与实体法内容,以及不利推定较有利推定居多。正如有利推定和不利推定的划分,推定具有多种分类方式。在这之中,最为主要、得到普遍接受的分类方式就是法律推定和事实推定的分类方式,两者最主要的区别在于是否规定于刑法典之中。由该区别衍生出了其他区别,包括了在适用过程、是否具有强制性、优先适用级、法官主动性和可反驳内容等方面的不同。在理论探讨过程中,理论界往往不注意对法律推定与事实推定两者进行区分,用“推定”二字以蔽之,这样的做法并不严谨。因此,很有必要确定一者的边界,以划定二者的“势力范围”。法律推定实际上是指包括法典和司法解释规定在内的所有成文的适用规则,而不仅仅只是刑法典上的若干“屈指可数”的规则,而事实推定则可以认定为是除去法律推定之外的所有适用规则。然而,理论界不乏对于事实推定存在合理性的质疑和否定,认为必须废除事实推定这一分类形式。实际上,这一做法是舍本求末、忽视现状的。法律推定正是由千千万万个事实推定适用的经验总结上升而成的。不仅如此,事实推定还具有诉讼经济性等诉讼价值,不可贸然废除。不过,必须要正视的是,事实推定确实存在专断的、人为的、主观性的成分,应当予以有效规制——在适用事实推定时需要防止法官主观臆断,并且只有在具有重大而迫切的实践需求时才可以适用事实推定。该重大而迫切的需求应当涵盖且不限于“国家安全”、“政策需要”、“重大事项”与“诉讼经济”等内容。二、刑事推定与相关概念之辨析虽然第一部分已界定了推定的概念与特点等内容,但是推定的准确内涵仍然十分容易与相关概念混淆,譬如证明、假定、推理、推论与拟制等,这一问题实际上较为普遍。因此,很有必要划清上述概念之间的边界。推定与相关概念的辨析将从以下多个角度加以研究、论述、甄别和区分。(一)推定与证明:逻辑关系、证明方式和证明结构与证明对象等。(二)推定与假定:或然性程度、证实与证伪、预先性与滞后性等。除了上述三点区别,推定和刑事诉讼的一项重要原则“无罪推定”有着密切而难以厘清的关系。“无罪推定”从名称上看似乎也蕴含着推定的相关内涵,然而,实际上“无罪推定”中的推定并不是推定,而是一种假定。这是不少理论探讨中极容易混淆之概念。此外,由于推定存在主观臆断、或然性等特征,使得其被部分学者认为与“有罪推定”无异。细细分析不难发现,“有罪推定”中的推定和无罪推定一样,都是假定。而且,“有罪推定”是预先认定有罪而后收集证据证明犯罪的证明方法,证明的一切目的是为了证实被告人有罪,证明责任不平衡且整体性适用。而推定则是滞后认定不利状态却率先收集证据证明犯罪的证明方法,证明的一切目的是为了诉讼经济,证明责任较为平衡且个别性适用。两者具有明显的区别。最后,推定是否符合无罪推定的价值内涵是一个十分值得探讨的命题。虽然推定与无罪推定看似矛盾,但是推定却符合无罪推定的价值内涵。从诉讼目的、心证判断等方面来看,无不如此。而且,“无罪推定作为一项有利于被告人权利保护的价值原则,强调的是定罪的法定性以及被告人在诉讼中的待遇,其核心理念是赋予被告人充分的抗辩权利,体现对被告人人格的尊重,而不是一味的将诉讼上的利益向被告人倾斜。”1从这点上看,推定与无罪推定的价值内涵并无矛盾。(三)推定与推理将从论证过程的缺失加以研究:推定的证明过程:论点→论据(基础事实证明过程)→论证缺失→结论。推理的证明过程:论点→论据→论证→结论。(四)推定与推论:证明标准与证据数量、前置性与可反驳性、证明责任、事实认定义务和法律问题与事实问题等。(五)推定与拟制:法律联系与常态联系、被告人反驳的权利和证明责任等。三、犯罪主观方面“明知”在推定中的适用虽然推定与无罪推定的内涵相一致,但是推定在证明责任上还是要求被告人承担一定的诉讼负担。这样的负担主要体现在犯罪构成要件中的主观要件方面。更具体的说,推定在主观方面的作用集中表现在“明知”这一问题上。当我们讨论明知问题的时候,我们应当首先确定明知的范围问题,推定并不解决被告人属于故意还是过失的问题,即不解决刑法总则下的明知问题。因此,推定中的明知是分则的明知,是具体条文下的明知。类似于疏忽大意的过失中判断“应当知道”的过程,推定判断明知与否的过程就是以理性人的视角判断被告人是否“应当知道”,从而推导出被告人在主观上明知与否。“应当知道”作为明知问题中十分重要的一个部分,可以分为确知和不确知两个部分。对于确知和不确知两个部分进行分析,可以得出推定在明知问题上的具体适用过程,以供实践以及适用规则制定时参考之用。在明知这一问题上,存在一项与推定十分类似的法律制度,那就是严格责任。严格责任的证明过程可以简化为三个阶段“不必证明主观→反驳没有主观→需要证明主观”,是不同于普通案件的证明过程从一开始就一直固定在“需要证明主观”这个阶段的。可以看出,这样的证明过程与推定有很强的相似性,推定在证明过程中即是通过第一阶段“不必证明主观”达到降低检察机关证明标准的目的,通过第二阶段“反驳没有主观”达到将案件中的部分证明责任例如证明是否明知的责任转由被告人承担之目的,从而实现诉讼经济的最终目标。这样的“三段式”证明过程,虽然不如证明的三段论那么严谨,但是在破解明知这一诉讼难题上的价值却是十分巨大的。四、推定中的证明责任推定的一个十分重要的问题乃至核心的问题是证明责任的转移,这是推定不同于一般案件证明的最为突出的表现。对此,笔者认为证明责任不同于证明责任分配的概念,即推定中的证明责任不是“铁板一块”的。据此,笔者提出了刑事推定适用中证明责任的“蛋糕分配理论”——推定中的证明责任犹如一只“蛋糕”一般,在审判伊始就已经由法官根据法律的规定,切下客观方面的证明责任这一片“蛋糕”交予检察机关,切下精神病等免责事由的证明责任的另一片“蛋糕”交予被告人等等,以此类推。不同的是,法律推定的证明责任分配是一次性完成的,不存在后续分配的问题。而事实推定是分多次完成的。笔者还将对何为举证责任倒置中的“倒”,分步走的展开假设与证伪,以求证推定中被告人所承担之证明责任究竟是何种程度的证明责任。假设正置是一种法律关于证明责任分配的预先设定,倒置则是改变预先设定的话,即从何种分配方式是“倒”的角度来理解何谓“倒”的问题,那么,目前在推定问题中将不存在所谓倒置的情形,即假设不成立。而如果假设正置是承担证明责任的一方提出证据并且达到证明标准,倒置是原本不承担证明责任的一方从反方向证明并达到一定的证明标准,即从何种程度达到了“倒”的角度来理解“倒”的问题。那么,则可以得出在法律推定中,被告人承担的是说服责任。在事实推定中,被告人承担的是提出证据的责任。五、推定适用前后的证明标准在适用推定的案件中,被告人比起一般案件中承担了更多的证明责任,该证明责任亦应当达到一定的证明标准。在法律推定中,案件的证明责任在审判伊始就已经分配完毕,被告人由此需要对法律推定的适用进行反驳与证伪,该反驳的证明标准应当采取排除合理怀疑为宜。而在事实推定中,采存在合理怀疑为宜。此外,在事实推定中,还存在着一个额外的证明标准,即检察机关证明困难从而将该证明责任转移给被告人反方向证明时,其转移之前的证明应当达到的证明标准。这个标准以明显优势证据为优位选择。六、刑事推定适用的规则理论上的探讨对于刑事推定及其相关问题的理解固然十分重要,然而更具有价值的应当是形成对于实践具有指导意义的推定适用规则。因此,本章将结合前五章中的主要结论,尝试形成一份粗浅的推定适用规则。考虑到推定这一问题的宏大与精深,以及笔者学术能力的粗鄙,在此推定适用规则将仅限于毒品犯罪的范畴内,以避免冗长、杂乱和顾此失彼,亦可与本文开头的案例引入形成先后照应。该推定适用规则主要包括了以下十点内容:一、推定的概念;二、推定的分类;三、推定的原则;四、推定的特点和价值;五、推定与相关概念的区别;六、推定明知的具体形式;七、推定明知的判断标准;八、收集、审查、判断时需要注意的问题;九、推定的证明责任分配;十、推定的证明标准。