律师拒证特免权研究

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律师拒证特免权是律师职业特权的核心内容,在诉讼司法制度特别是证据的收集与运用领域占有一席之地,在英美的证据法中表现为具体的证据规则之一。律师拒证特免权为保障律师与其当事人之间畅通无阻的私密性交流而设立,确保了律师执业的有效性,兼具保护当事人私权的意义,更为律师在职业保密性义务与提供证据义务的职业矛盾困境中提供规则性的解决方案。本博士论文从律师拒证特免权的概念和特征入手,力图详尽地从法理角度分析该权利作为制度存在所具有的合理性理由,以比较法的视角具象学习和借鉴了其他国家特别是美国的律师一当事人特免权制度,并在此基础上,提出在我国的诉讼法或证据法中确立律师拒证特免权的观点,探讨完善我国业务拒证特免权的发展方向。全文除前言与结语外共四章,约19万字。  第一章是律师拒证特免权概述。论文对职业特权的特性进行了简要分析,引导出律师拒证特免权这一职业特权中的核心概念,确立权利术语的名称,对权利属性进行深层分解,并将其放在证据法领域进行诠释:笔者认为,该制度本身对查明事实真相是不利的,不过,这正是在价值权衡的过程中对律师作证的证据能力的解除。基于提供证据来源的律师与当事人之间的特殊关系,律师作证的可靠性也令人质疑,在其证明力受到影响的前提下,律师拒证特免权排除了通过律师获取证据这一方法和途径。其后,笔者对律师拒证特免权的产生和发展进行了梳理,这一权利制度最早可以追溯到十六世纪英国的普通法理论,基于一种律师的“荣誉”保障,使其能避免被盘问而设置。十八世纪以后开始强调对律师与当事人关系的保护,并由此转化为当事人与律师共有的权利保障。律师拒证特免权制度逐渐被各现代法治国家所认可,虽然,具体个案的出现常常引发对严格的律师拒证行为的争论。  第二章从五个方面对律师拒证特免权制度进行了法理性的研究。笔者认为,从制度设置的价值层面看,其依据的“法律或法理所认可的适当理由”正是制度构建的合理性基础。第一节是律师拒证特免权体现的法治建构哲学。首先,通过论述法律职业家在法治社会秩序共同追求的价值目标中发挥的作用,强调律师在法律职业家中的地位,推设出律师拒证特免权因其制度对律师职业生存和生长的价值而体现出的对整个国家法治建设的重要意义。其次,法治社会承认权利与权力对抗的政治哲学,律师拒证特免权是当事人权利的延伸,拒证特免权对抗的是司法权力对证据获取的强制权,因此,它不仅反映为一种权利,也是律师基于其当事人权利而衍生出的义务。第二节是律师拒证特兔权的人性关怀基础。对律师拒证特免权的人性关怀价值进行的分析,重点在于突出律师在执业的过程中面对律师职业良好运行与社会真相两种价值冲突时如何更好地让律师的选择更符合人性,而不是要求其作出高于正常人性的行为。维护当事人的权利,即或会损害到其他个人或多人的权利,也是具有正当性的。对于律师来说,正是因为这种困境的多重、多发以及职业本身的要求,律师的这种选择上升为一种职业道德并成为律师解决其道德困境的不二选择,也得以形成为一种独立的甚至可以说是独特的职业伦理。律师拒证特免权的规范与保障正是在为律师的执业困境提供一种现实的选择方法和行为路径,这一合理性也为其奠定了人性关怀基础。第三节是律师拒证动因的博弈分析。笔者试图从经济社会交往行为中普遍存在的博弈现象的角度对律师拒证特免权进行一种经济学解读,从而对该权利事实上存在的合理性寻求方法论的理论支撑。假定律师和当事人都具备经济学中理性经济人的本质属性,律师在执业活动中知悉当事人的各种信息,如果要予以披露,从较为纯粹的利益得失的权衡上,律师的行为选择就是一种博弈。笔者创设性地建构了律师拒证动因的博弈模型并进行实际量化论解,其结论在于律师基于是否拒证的各项经济分析,无论制度是否明确赋予其拒证的权利,律师都必然选择进行拒证,除非在特殊案件中因拒证可能带来的巨大不利益,否则必然拒证。因此,制度的设计应当正视并容忍这种行为的现实合理性,如果让其因为制度的缺失而使行为流于恣意,不如落实制度的规定并明确划定制度的疆界以有效地规范相应行为。第四节是律师拒证特免权制度的社会认同基础。国家的公共政策应当体现社会认同的心理基础,社会认同提倡律师作为专家解决专项法律事务,鼓励律师与当事人之间的交流,社会认同也强调入际关系间的信任前提,同时,律师与当事人之间因为委托关系而存在的契约义务仍然具备广泛社会认同的心理基础。因此,法律制度作为公共政策的核心要素,应当体现并服从于社会发展的基本心理需求,赋予律师拒证特免权应是题中应有之义。第五节是制度设计的界限以及冲突问题的解决。律师拒证特免权的例外情形包括:(1)涉及国家重大利益和公共安全的例外;(2)犯罪或欺诈的例外;(3)关乎律师自身利益的例外;(4)其他例外事项如为证明第三者无辜的例外和为保护第三人利益的例外等等。  第三章通过对域外经验的学习对律师拒证特免权进行比较性研究。笔者试图对两大法系中的典型国家和地区如德国、法国、意大利、日本、英国、中国台湾、中国香港等对于律师拒证特免权制度设定的立法性规定进行列举,并对美国的律师—当事人特免权制度进行较为全面和深入的研究。美国的律师—当事人特免权承袭的是英国的特免权制度,但发展至今已形成为一系列重要的可据以操作的规则,在美国联邦证据规则中予以体现。从其精密性地规则指引到与此相关的各种判例,笔者勾勒出美国律师—当事人特免权的大体框架:(1)“律师”概念;(2)“当事人”概念;(3)特免权保护律师与当事人之间的秘密交流;(4)保密性要求;(5)特免权保护的范围;(6)特免权只针对法律咨询或法律帮助;(7)律师—当事人特免权的例外;(8)特免权的放弃。通过对美国律师—当事人特免权制度进行的一番考察,论文试图展现在运作律师拒证特免权的司法制度中较为真实的图景,为该制度在我国的引入和确立提供参考。  第四章着重分析了构建我国律师拒证特免权制度的现实性、可行性以及具体的制度设计。在我国律师的现实执业中,已经出现与拒证特免权相关的案件,这折射出我国律师确实面临是否能够拒证的现实问题。为充分说明和印证构建该制度的可行性,笔者对律师、检察官、法官三大法律职业群体进行了实证调查并对问答数据进行了统计分析,其结果证明,律师、法官、检察官三大群体对律师拒证特免权都有基本的认识,引入该制度具有一定价值,但是必须关注各群体的衡平以及相关的配套性措施的完善。笔者认为,从理论层面和现实层面来看,引入一项制度都必然有相应的困难,但是,以司法制度发展的眼光来看,正式确立律师拒证特免权仍然是必要的。具体而言,在我国确立律师拒证特免权可以从以下几方面展开:(1)承认职业特权;(2)在刑事诉讼中建立律师拒证特免权制度;(3)民事诉讼中的律师拒证特免权制度采取逐步确立的策略;(4)建立律师拒证特免的例外情形;(5)尽可能地完善相关配套措施;(6)构建业务拒证特免权体系。
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