法经济学的基本理论被介绍到国内已有一段时间,有些学者把经济学的逻辑实证分析方法运用于法律问题的研究也已经获得了一些有意义的成果。不过客观地说,这方面的进展并不算很大,究其原因,出现这样的境况大致有两方面的障碍,其一是法学家大多不具备经济学的系统知识,当然这是勉为其难的;其二是经济学的价值观和法学的价值观确实存在着严重的冲突,在某种程度上甚至可以说前者是对后者的一种反动。虽然本人也没有受过经济学知识的专门训练,但还是觉得经济学的独特视角在法学中弃而不用是非常可惜的,因此希望在不完备合同的经济分析方面做一点尝试。本文起始于对公平和效率两个概念的一些讨论,所参考的主要是经济学家而不是法学家们的观点。经济学家对效率的定义分歧不大,“对于某种经济资源如果不存在其他更可行的配置使得该经济体系中的所有个人至少和他们在初始时的情况一样良好而且至少有一个人的情况比初始时更好,那么这个资源配置就是最优的”,帕累托的这种认识构成了效率定义的核心内容。尽管威廉姆森从信息不对称、有限理性和机会主义等方面证实了帕累托效率的不真实,卡尔多和希克斯认为整体性的效率要重要于某些个体的损失,还有其他经济学家提出了各种各样的其他批评,但他们并没有能否定帕累托的最优化状态,而只是考察了各种各样的约束条件而已。经济学家对公平的理解却可谓众说纷纭、莫衷一是,他们从效用、市场导向、道德哲学、主观心理等各个角度来寻找规范的标准答案,从而得出了机会公平和结果公平两种相对立的主张。就公平与效率的关系而言,公平优先论者认为贫富两极分化是对人人生而平等原则的侵犯。他们根据消费倾向边际递减规律和资本收益边际递减规律解说了公平对效率的优先作用。而效率优先论者认为根据公平原则剥夺一部分人的收入转移给另一部分人会使不劳而获者懒惰、劳而受损者沮丧,其结果是既得不到效率也无法实现公平。法经济学是效率优先论的赞成者,或许把蛋糕做大才更好分吧。本文对不完备合同的分析就贯穿着效率的提高这条主要线索。在现实生活中所订立的合同,其条款未必都详细地写明了未来不可预测事件出现时合同当事人对风险的合理而充分的分配。也就是说,合同一般都是不完备的,所以合同法关注的是不完备合同而非完备合同。可是我们如何识别不完备合同,如何将不完备合同“转换”成完备合同呢?这要求我们抽象出完备合同赖以存在的主客观环境,为不完备合同能为当事人达到完备的目标提供实践性规范标准。一旦当事人因为不完备合同而发生争议,我们就以完备合同的背景条件为依据,对完备合同与不完备合同之间的差额进行权利义务分配。完备的合同需要一系列苛刻的条件来支撑,首先,其要求合同主体具有“经济人”的品格。在经济人理论中古典经济学的奠基人亚当·斯密最先赋予其“自利”的特征,不过“自利”只是意味着在交换过程中对对方的利益不感兴趣,不能以道德尺度衡量。新古典经济学家在经济人概念中剔除了人性的成分而把其建立在逻辑实证主义之上,他们认为个人时时处于深思熟虑地权衡比较边际支出和边际收入的过程之中,即通过成本——收益核算对可供利用的实现目标的手段进行精密的计算和仔细的取舍,具有理性选择的特征。新制度经济学最终使经济人概念从经济领域扩展至几乎任何领域,个人利益也不再仅仅是货币收入、物质享受等纯粹的经济利益,而是明确地包括尊严、名誉、社会地位等不能用纯经济尺度来衡量的利益。其次,完备的合同要求交易主体处于完全竞争的环境之中,即合同当事人都拥有完全的信息、市场中存在着足够多的交易伙伴、交易无须花费成本并且合同都没有外部性。很显然,现实中的合同很难具有完备的属性,即不完备合同才是交易中的常态。不完备合同对交易的效率和安全确实是一种困扰,在原始合同的基础上附加一个保险合同或一个期货合同,把一次性合同转化为保持长期合作关系的合同都是解决问题的思路。这种思路的主旨在于利用合同网络,以合同来补充合同的不足。但是,在具体的执行过程中处于网络中的