论刑事法治中的软法之治——以实体性自由裁量权的自我规制为视角

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近年来,软法概念被引入国内公法学领域。软法是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。在公共治理领域,软法规范和软法治理普遍存在、大量存在。以公法学中的软法概念作为参照系,可以发现,刑事法治领域中的软法规范也大量存在:这些以刑法司法解释、座谈会纪要、审判指导意见和其他解释性文件及刑事判例为主要表现形式的软法规范,被最高法院用以规制各级审判机关的实体性自由裁量权。最高法院运用软法规范制约审判机关的定罪和量刑活动的具体实践,可以概括为刑事法治中的软法之治。 最高法院运用软法规范对实体性自由裁量权进行自我规制,其原因主要在于罪刑法定主义具有相对性和实体性自由裁量权客观存在。在刑事审判中引入软法规范,有助于区分罪与非罪、此罪与彼罪及确定罪数形态,还有利于细化法定量刑情节和认定酌定量刑情节。这在很大程度上可以完善硬法规范,限制实体性自由裁量权的滥用,促进刑法适用的统一性,维护刑事法治的权威。但是,由于存在创制过程不透明、创制程序不规范及创制主体认识有限等原因,软法规范在一定程度上表现出违反硬法原则和硬法规范、与主流刑法理论格格不入等缺陷。这些缺陷的存在无疑违背了软法之治的初衷,也有碍于刑事法治的发展。对此,需要在完善软法创制机制和健全软法救济机制的基础上,提升软法品格,提高软法治理质量,促进软法与硬法的和谐统一,使它们共同致力于刑事法治的发展。 为具体阐述上述内容,本文分为五个部分来展开行文。 第一部分:“软法”概念己被我国学者引入国内公法学领域。在刑事法治中,软法规范大量存在,这些软法规范以刑法司法解释、审判工作座谈会纪要、审判指导意见和其他解释性文件及刑事判例等形式加以表现。学者们对刑法司法解释进行了系统和细致的研究,但对其他形式的软法规范论之甚少,甚至没有在刑事法治中确立软法概念。因此,需要在刑事法治中引入软法概念,阐述其优势与不足,同时探讨优化软法规范的有效途径,并倡导刑事法治中的软法治理理念。 第二部分:软法具有民主性、公开性、普遍性和规范性特征,因而属于法的范畴,同时软法又有别于硬法与道德。在我国公域之治中,软法规范大量存在,其发展呈多元化格局,“软硬兼施”已成为我国公域之治的基本模式。 第三部分:在刑事法治中,由于罪刑法定主义具有相对性,加之实体性自由裁量权客观存在,软法规范显得不可或缺。最高法院运用软法规范制约刑事审判活动,力求限制实体性自由裁量权的滥用。 第四部分:软法规范对实体性自由裁量权的制约主要体现在定罪与量刑两个方面。就定罪而言,软法有助于区分罪与非罪、此罪与彼罪及确定罪数形态;就量刑而言,软法通过细化法定量刑情节和将酌定量刑情节成文化的方式制约量刑。 第五部分:在刑事法治中,软法因其能将硬法中的模糊规定明确化、能将硬法中的粗疏规定具体化而表现出与硬法相契合的一面,软法同时也因其一定程度地违反硬法原理和硬法制度而表现出与硬法规范相抵牾的一面。因此,需要在完善软法创制机制与健全软法救济机制的基础上,提升软法品格,促进软法与硬法的和谐一致。
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