法律发展的理论建构与实践表达——一种基于中国的分析视角

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就晚近三十年来法理学所侧重的问题而言,我们可以从中概括出多种讨论主题,但从一种目标指向性上来概括,可将其归结为关于中国法律发展问题的讨论。在一定意义上说,法律发展问题一直是中国法学三十年来的核心话题。其核心意义不仅表现为诸多的法学论题直接处于法律发展的题域之中,而且更为重要的还在于法律发展话语甚至在一个相当强势的层面上制约着或规定了法学话语的基本题域、讨论方式和结论归着点。   在中国法律发展问题上,一对经常性的关系性范畴即为法律继承与法律移植,法律发展的主要论争就集中在如何处理法律的本土资源与法律移植两者关系上。法律移植构成了关注中国法律现代化问题的一种具体表达方式,而晚近十年来的法律发展话语的叙述则每每又以法律移植与各种法律本土论的理论关联在一起的方式呈现出来。各种形式的法律移植论和法律的本土理论之间的多维论争构成了中国主流法律理论中的一个长期的核心关注点。   在导论中,论文简要指出了中国法律发展问题的理论意义和实践价值,并且建构了本文的分析进路。论文指出,通过把此问题置于一种“知识与法律”的框架中加以思考,重新认识其历史的和现实的意义,从而确定其性质、力量和限度,使之与法律如何契合于中国社会这一问题真正地关联起来,并且使我们从对法律的“工具式”的理解中解放出来,认识到关于法律的理解,认同和学理建构,是与我们关于现代性,关于文化主体性,关于自我参与普遍话题的问题意识紧密关联的。论文认为从法律在当下情势中所具有的现代政治建构的意义上说,无论是法律移植还是本土资源都为我们从下述角度来审视法律发展这一问题提供了可能的视角,即从当代中国法律发展所处在的中西结构,全球化与在地化的关系论辩来思考,法治的具体实践乃是旨在重新提出普遍性与特殊性的具体解释,它需要我们将之确立在文化主体性的自我意识的生成中去展开。从这个角度上理解法律发展的话语使我们看到,缺失了对普遍话语之扩展方式的诊断式阅读和内在体认,法律的认同与当下共识就无法与法律发展构成一种连贯叙事。   通过对论文内容缘起与主题设计的交代,对理论问题的建构和基本论述步骤的说明,笔者指出了论文的理论侧重,即在于把为各种形式的法律发展论者所共享的思维取向抽离出来,建构一个开放式的理论话题,经由对此问题的分析和讨论,一方面为法律发展问题的接续性讨论得以深入展开提供一种知识努力,同时作为一个思想性的和理论性的作业,论文尝试建构一种开放式的法学理论研究模式,使得我们的法理学能够经由“中国法治”具体经验的审视进入对法治“普遍逻辑”的讨论和重新建构中去。这些也构成了本文关于法理学研究的一项知识建议。   在第一章中,论文阐述了法律发展研究的社会背景和理论背景。论文以为,当代法律发展研究话语及实践模式的建构,无论从思想缘起,组织策略到具体实施,其本身即是一个多维而复杂的论辩和讨论过程。从一种归纳或一般抽象的层面上分析,这种法律发展的话语从主题上我们可用将之归结为两点,而这两点乃是同一问题的相互关联的两个方面:第一是对法治这一立基于西方社会历史经验的社会组织模式能否在中国作为相同宗旨的建制而得以成就,即“法治中国的可能性”。第二是对西方法治话语在当代中国法律发展中的理论解释力和实践普遍性中的诸项问题的讨论,以及与此对应的本土问题意识争辩。当然,这两点只是一种理论话语表述方式,对此问题的解释和分析,需要我们将之置于“当代中国”这一繁复的语境中进行。   而出于对僵化或封闭的理解方式的警惕,当代中国的法律发展,既不应被视为对“西方冲击”和“法治标本”的一般性回应,也不能简单地认为其源于中国传统中某种治理资源的原发式生成。它需要我们从特定的政治时空因素,历史构成因素和文化解释层面去加以理解。论文指出,就我们理解法治的意义,建构一个重新理解法律发展的文化结构和时空环境,从而使其所承载的诸项历史意义和现代使命在当下得到恰切的表达着实意义重大,而正是在这种问题意识下,论文意识到了针对当前法治建设的现实,把建立文化认同、社会共识与法律发展关联起来的重要与必要。   第二章,论文对中国法学关于法律发展研究的第一种经典话语方式,即法律移植理论进行了详尽的分析和思考。在对晚近三十年来的法律移植论及由此引发的学术研究和讨论进行详尽的学术梳理和评论的基础上,对其间隐含的基本理论倾向做出了总结和基本立场的交代,从而为后文的接续性讨论提供论证支撑。文章指出,从表象上分析,法律移植是一个规则设计和制度建构问题,但是就其被加载的外在企求而言,关于法律移植的讨论,实与近代民族国家发展主义导向的现代进程有着极为密切的联系。法律移植总是负载着法律或法制本身以外的价值理想。当代中国的法律移植乃是处于作为民族国家的“中国”实现现代化的目标诉求与当今世界全球化之紧张论辩这一宽广的背景和框架之中的。正是这样一个发展框架结构,从一个外部的结构视角给了法律移植论者一个颇有力度的支持。这种支持不仅仅表现为实践目标上的效果性示范,更为要害的是它通过这种示范使得国家在推行整体法制方面获得了合理性支持,也就是说,西方的法治实践(并且还会通过表达这种实践的西方法学理论)在一定程度上支援了法治建设的方法论整体主义和法治合法性的历史论证策略。   第三章,论文对中国法学界关于法律发展研究的第二种经典话语方式,即法治的本土资源理论进行了详尽的分析和思考。从20世纪90年代开始,当建设法治国家被确定为社会主义现代化建设的重要组成部分的时候,伴随着对国家主导型或政府推进型法制发展的检讨与反思,尤其是对把法律与立法划一的法律规则观和法治观的反省,以朱苏力教授为代表的一批中国法学论者开始尝试从注重法治的“本土资源”的观察和分析视角去思考和探究中国的法律发展问题,并逐渐形成了关于中国法律发展研究的“本土资源论”论争模式。   经由对这幅围绕本土资源论引发的中国法律发展研究的话语图式的展示和剖析,本文以为,就法律所隐含的深层文化指涉,本土资源理论对法律移植论构成了新的参照。它从国家法与民间法关系的视角向法律移植理论提出了一个至关重要的问题,即认真对待“法律在中国社会中的作用”。这个问题包含着两层意思,一方面是认清传统民俗礼教及政教资源对当代法治的意义,这些因素可能是默默地发生影响的,但是我们不应该对其忽视;另一方面也就是规范意义上的现代法典法如何在这种独特的中华法律文化中获得确立,并且成为行动中的法。这就与法律移植理论一起牵涉到了本文所意图讨论的现代法的文化认同与社会共识问题。   第四章,在对法律移植论和本土资源论模式本身进行一种分析性的检讨和问题的揭示之后,论文进入了对法律发展研究的整体性分析层面。文章的分析建立在这样一个具体问题的探求上,(1)法律发展研究中的法律是在什么意义上使用的,当下中国法律发展的研究中“法律”问题是如何被关注的,从法律契合于社会的角度来思考,我们是否必须仅仅专注于以国家法或法典法的视角来审视它;(2)作为第一个问题的逻辑延伸,法律除了主体行为和社会关系的调适规则意义之外,还具有民族国家现代性建构的某种政治哲学意义,那么当代中国法律发展正当性论证的历史逻辑论证方式的自洽性在什么地方;(3)由此,建设现代法治或实现法律现代化是一个关涉族群文化,关涉民族国家主体性的法律哲学问题,我们从法理学上如何把握和分析,并且在这个过程中参与法治“普遍逻辑”的讨论,参与关系到中国人生活秩序的普遍话语的理论建构和实践表达。无疑这几个具体问题的建立则是基于第二,三章的述评和思考,而其具体完成则是通过本文对法律发展两种模式的进一步分析,对它们共享的法治合法性论证的历史论证策略的分析,和在此基础上进行的对法治的文化认同等问题的论述来实现的。论文指出历史论证策略的经验式的例证方式乃是一种机械化的,剥离法律所处特定时空因素下所进行的即时性考量,其彻底隐匿或剥除了我们从法律发展本身所蕴涵的政治解释和文化意义来解释法治的必要。法治在历史上的有无无法论证其在当下的合法性。   第五章,作为进一步推进理论思考的构想,或者说对上述三个问题理论意义的进一步生发,论文论述了“法律发展研究与法理学的知识建构”这一话题。论文指出,任何法律都不能够脱离其所依凭的特定的历史文化结构和时空结构而仅仅从其自身获得理解和解释。我们关于法治中国的具体想象与实体性建构,与我们所处在的历史文化结构和当下的社会共识是紧紧关联的。基于中国法学界关于此问题的讨论,本章选择了一个特定的视角切入对此问题的分析,即吉尔兹的法律文化理论。这主要是因为吉尔兹的解释人类学对传统的功能主义社会理论进行了极具启示意义的批判,为我们在讨论以实效和功能为导向的建构论法治建设进路提供了某种参照视角,同时吉尔兹关于法律与“地方性知识”的分析一方面为我们提供了一个如何认识和理解所谓的法治的普适性与地方性关系的独特视角,同时也为我们审视建构一种社会秩序的合法性提供了启示,使得我们有可能脱离非此即彼的二元对立取向。   论文指出,法治之于当代中国发展,一方面是一个抽象的观念或理想,另一方面在具体场景和建制实践中,法治又充满着种种冲突和矛盾。在这种难以更改的发展主义框架中,我们需要一种指向未来的理解方式。这种理解方式是达成法治共识与寻求认同的具体组织,它要求我们对法治的解释包含于自我的文化理想与政治预期中,它一方面是一种历史话语的具体表达,更为重要的是,这种理解方式因其特定的中国问题意识而使之具有超越既定“普遍逻辑”的可能。显而易见,我们关于法治的理解--法律发展的理论建构与实践表达就不再是一个常识性的话题,更不是一个思辨意味浓烈的纯哲学问题,而是一个关于当下中国于其所处的多种发展结构中探索、定义发展道路和进行自我理解、自我定义的问题。   论文结语部分,除了对全文的论述思路和具体步骤进行了简单的概括之外,文章重申了本文所意图强调的理论旨趣,我们必须摆脱关于法治的简单理解,从法治话语的普遍逻辑的生成与中国文化意识的参与的角度来审读发生在当下的这一巨变,正是在这种问题意识下,笔者也提出针对当前法治建设的现实,把建立文化认同、社会共识与法律发展关联起来的重要与必要。使法律发展研究真正成为一个法理学问题,而不是流于政策科学或常识性话语的言说方式。   同时作为一个“再理论化”的建议,论文提出了一个我们学界都需要给予认真思考的问题,即如何进行一种真正的“中国问题”研究。尽管我们对此间的问题进行了一定程度上的分析和思考,但是本文的目的并不在于对中国法律发展的模式问题做直接的对策性的建议,而是意图通过对两种理论模式的研究指出它们的共同倾向,从而为我们进一步思考和追究上述问题开启一个为既往的研究所淡视的路径,同时依我个人所见,这种研究方式所侧重或强调的“中国问题”意识,这种研究方式所预设的知识的内在品格与法理学学术建构之间的关系,一方面会为我们深化中国的法律发展研究提供一种全新的可能性,另一方面也一定会对我们思考这样一个问题有所助益,即法理学如何在提问、思考和回应中国问题中获得自身的理论推进。从这个意义上说,本文一定是一项未完成或无法完成的工作,但是如果能够起到--开放出问题或提示这个问题是存在的--这样一个作用,我想一定比笔者智识准备不充分就匆忙上阵,给出某种实质性方案或建议要有意义的多。
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