论我国领事保护职权的认定

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领事保护制度是公民(法人)在海外遇险或遭受侵害时寻求母国政府保护的最直接最有效方式。领事职权是指领事保护实施主体责任及领事保护的内容,是领事保护制度中最关键的内容之一。领事职权认定不清,将会直接影响领事保护制度的发展及领事保护工作的开展。在实践工作中,我国快速发展的领事保护内在需求同缓慢发展的领事保护制度和理论支撑,特别是领事保护职权认定模糊不清之间的矛盾日益凸显。并且,随着人权思想的发展渗透,领事保护制度中也开始以人权为着重考虑要素。领事保护是国家权利也是义务,同时也是公民权利,领事制度内部各方权利、义务、利益碰撞必然产生价值冲突。现代领事制度的发展既要充分考虑人权原则,又要防止人权泛化被滥用等价值冲突。如何平衡这些价值冲突,也是现代领事制度发展中需要重视的问题。论文结构上除了导论和结论部分,内容上分为四个部分:第一部分描述了我国当前海外领事保护职权认定的困境,其主要表现在以下四大类的情形中:领事保护职权的概念阙如;双边和国内配套法律规定混乱;职权的实施主体无序、监督不足、救济缺失;及公民过度依赖海外领事保护职权。第二部分剖析了我国域外领事保护职权认定困境的形成原因,并将其概括为:首先,我国对海外领事职权定义存在实体缺陷。我国先后出台了两个版本领事保护与协助指南,前者倾向于事先规定领事职权内容,后者倾向事后补救,但均未明确领事保护职权。其次,海外领事保护立法不足,其具体表现为双边条约数量少、分布不合理、内容粗略;国内立法缺位、立法层级低,无专门立法。再次,主体权责不清,这主要表现在纵向分工不明、地方政府的责任落实不明等。最后,公民的海外领事保护职权意识不清,这表现在许多公民对领事行为不理解,也不知道如何维权等。第三部分阐述了国际领事保护职权认定的人本化趋势与价值平衡。人本化是当前领事保护的发展趋势,各国在实践中寻求人本化与人权泛化的价值平衡。这种平衡具体可以分为:国家权利属性与人权的价值平衡;滥用人权与法治公平正义的价值平衡;人的安全与外国人的安全之间的价值平衡;保护责任论与主权人本化的价值平衡。第四部分在前述三个部分的基础之上,对我国海外领事保护职权认定存在的问题提出了五点完善建议。第一,优化人本化职权,推进海外侨胞的领事保护职权设置。第二,确定领事职权范围,采取“情景式列举”与“否定式列举”相结合的方式进行规定。第三,增加法律供给,促进双边和区域多边条约缔结,加快专门立法,提升立法层级和操作性。第四,理顺“五位一体”境外联动领保机制各主体权责,完善法律监督和救济。第五,提升领事保护对象“权利有限、守法遵规、安全防范、文明出行”的职权意识。论文注重在实践中对我国当前海外领事保护职权认定的困境和原因等问题进行独立思考,并借助国际领事保护的最新理论,融合实践中出现的人本化国际趋势,立足对我国海外领事保护职权认定制度发展完善提出切实可行的方案和方法。
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