对附属刑法传统理论的反思与批判——兼论附属刑法的实质性根据

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自79刑法出台以来,学界关于刑法表现形式的争论就一直没有停止过。在当前我国全面推进依法治国,不断深化司法改革的时代背景下,刑法表现形式的完善问题就更值得我们关注和研究,尤其是附属刑法在刑法体系中的应有地位急需明确。更重要的是,通过对附属刑法相关理论的研究,能够进一步明确附属刑法背后的刑法内在价值理念,将其作为指导今后刑法立法活动的理念基础,推动法治事业的不断发展。  本文采取递进式论证结构,借由引言导入附属刑法这一主题,通过正文逐步地详细比较、分析、论证,在末尾的结论处得出本文的核心观点。  第一部分首先从附属刑法的概念入手,比较分析了三种关于附属刑法概念的观点。本文认为附属刑法是指在非刑事法律中规定的创制性刑法规范,其必须是对刑法内容的补充或修改,而且具体内容和形式均不应被绝对化。  第二部分针对我国附属刑法的立法沿革以及其他国家和地区附属刑法的立法现状进行考察。我国79刑法时期附属刑法曾广泛存在,并对79刑法起到了重要的补充作用;在97刑法时期我国基本上不存在附属刑法,刑法表现形式向统一刑法典的方向发展。然而在其他主要国家和地区,附属刑法均是当下重要的刑法表现形式。这些附属刑法以刑法分则性质的规定为主,基本都直接规定了具体的罪状与法定刑,一般都规定的是法定犯。  第三部分针对附属刑法应否存在的对立观点分别进行了剖析、反思与批判。多数学者主张我国对于法定犯应当在刑法典之外规定附属刑法,而有的学者则仍然坚持统一刑法典的模式,前者主要从六个方面说明单一刑法典的弊端与附属刑法的优势,后者则有针对性地进行了反驳,并指出了统一刑法典的其他重要价值。然而双方的论证都是站在功能性角度,而且都存在相当的疑问。由此本文得出了一个意外的结论:附属刑法与统一刑法典二者相较于对方在功能上都不具有明显优势。  第四部分从自然犯与法定犯的分类入手,试图从刑法实质性价值理念的层面探究当下附属刑法存在的合理性。在人们的观念中,自然犯较强的反伦理性意味着自然犯与一般的违法行为存在明显的本质差别,因此自然犯也应当独立于一般的违法行为而集中规定在刑法典中;而法定犯较弱的伦理性则意味着法定犯与一般的违法行为具有显着的密接性,人们很容易就会将刑罚看作民事、行政制裁的补充手段,因此法定犯就会分散规定在附属刑法中,与一般的违法行为紧密衔接。由此可见,附属刑法反映着刑法的谦抑性原则,但“谦抑性”这一提法存在一定的问题,代之以“不得已”的提法显然更为合理,附属刑法的出现乃是立法者坚持、贯彻刑法不得已原则的必然结果。但是,要使刑法不得已原则真正贯彻到立法活动中,就必须不断完善立法民主,保证人们的常识、常理、常情能够真正反映到刑法立法当中。
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