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以非法人主体和无限连带责任两项因素为主要特征的普通合伙,于1911年,首次出现于《大清民律草案》。此后至1925年《民律第二次草案》为止的初期发展,虽历经草案到司法实践再到草案的发展过程,但至今仍处于材料林立而缺少综合分析及全面描述的状况,故拟以此文抛砖引玉。
这种由不特定多数人以合同为基础,合作经营,分配利润,并以各自全部财产,对由此产生的债务承担连带无限责任的经营模式。在固有的律例制度中并无专门规范。1911年成文的《大清民律草案》由此成为了解、发展合伙法律的起点。但民国初期的政治状况,导致民法和其他法律一样,由于国会无法正常召开无法制定。20世纪20年代末,30年代初以前,尽管存在《大清民律草案》和14年后修订的《民律第二次草案》,却无正式民法典。附属于民法的合伙法因而同样无法形成正式的法律文本,有关规定只能经由大理院借判例制定。这是一种无奈之选,大理院在民初政府权力划分中并无立法权,但国会的混乱状态使之无法获得规范指引,最终只能以以判例自食其力。缺少正式立法权导致大理院因此无法直接、系统地规划法律,毕其功于一役。判例规则只能在随机出现的终审上诉或下级法院的司法解释申请中逐步作出,形成其编年色彩浓厚的原始状态。
因此,与此后颁布的《中华民国民法》相比,从《大清民律草案》到《民律第二次草案》这一在普通合伙法发展历史上,承前启后的阶段,虽材料林立,但缺乏综合分析和描述。两次草案中的合伙规定与大理院历次合伙判例形成界限鲜明的规范范畴,但对两次草案所定合伙法的整体面貌,彼此的承继关系及演变的完整描述,以及对草案与判例关系的分析,均为空白。其次,判例原始状态为编年体,但合伙制度作为合同成立、出资、经营、债权债务、退伙、解散等专项制度问题的综合体,其下属特定问题的解决方式在以特定法律关系为归类标准的排列方式下,方能呈现体系特征。由此形成本文试图达到的三项基本目的--描述草案状态;对编年体判例要旨,根据不同判例所针对的法律关系进行重组,再依编年顺序观察,攫取具体各项问题的发展脉络;并以二者为基础,分析草案彼此及与判例的关系。