当今世界跨境资本流动不断增加,双边、多边、区域投资协定数量大幅度增长。通过签订国际投资协定,国家、区域之间能够享受到彼此给予对方私人投资者的优惠待遇,从而达到吸引和鼓励国际私人直接投资活动的目的。然而,对于投资者来说,有利益就会有追逐利益最大化的行为发生,条约规划本无可厚非,但是争端发生后企图逃避责任的恶意挑选条约行为却违背了国际法上的互惠原则和公平公正原则,使投资者获得了本不应获得的利益或逃避了其东道国国内的司法程序。对此,东道国只能在国际投资协定中要求设置条件严苛的投资者定义条款或订入利益拒绝条款,前者可能会导致投资者慎于向该国投资,不符合鼓励跨境投资和促进资本自由流动的大趋势,而后者的设置虽在理论上可以有效规制投资者挑选条约的行为,也在实践中为许多国际投资协定所采纳,但利益拒绝条款相关概念至今仍未厘清,条款文本规定模糊,这使得仲裁庭拥有较大的自由裁量权,进而在条款的具体适用中出现了一些争议性问题。首先,东道国在援引利益拒绝条款前面临两个问题:一是是否需要前置程序,二是是否受到援引时间的限制。关于前置程序的问题,大多数投资协定中无规定,仅有少部分投资协定规定了东道国需进行通知或磋商,但仍缺少对象、方式的具体要求。对此,在改进或升级国际投资协定时有必要在利益拒绝条款中注明,东道国在援引前需进行通知和磋商,同时应明确通知和磋商的对象为投资者及其母国,方式可以是信函、公告或电文。所谓条款援引时间的争议主要在于,东道国应在投资者进行投资前、投资者提交仲裁前援引利益拒绝条款,还是可以在任何时候援引利益拒绝条款。由于利益拒绝条款中缺少对以上问题的明确规定,导致仲裁庭在依自由裁量权做出裁决时出现意见相反的情形。对此,建议明示东道国可以在任何时候提出援引利益拒绝条款,但不应晚于最终答辩时间,且应本着善意原则,在知道或应该知道投资者身份的一年内提出是否援引利益拒绝条款。其次,投资和投资者的身份认定是确定利益拒绝条款适用对象范围的关键问题,由于实践中各案件的实际情况大相径庭,且利益拒绝条款中未作清晰说明,因此关于投资者是否进行了“实质性经营活动”,以及关于“所有或控制”的判断标准无法统一;同时,关于投资与投资者身份认定的证明责任也不够明确,这使得投资者和东道国的利益处于不确定的状态。对于投资和投资者身份的判定标准,利益拒绝条款中应当以真实性、持续性标准进行正面列举,也可从反面排除突击性经营行为;基于拥有的股权数量判断“所有权”,定性定量综合分析“控制权”,以判定投资者的最终控制者。若缔约国经济发展程度不同,考虑到保障不同缔约国国内法的适用,可以在条款中加入注释,给不同缔约国以解释的空间。至于举证责任的安排,可以由东道国进行初步举证,在举证困难时向仲裁庭提出申请,由投资者承担反驳不利推定的责任,主动进行信息披露,以此平衡双方的举证责任。再者,关于利益拒绝条款所拒利益的范围是否涵盖程序性利益以及是否囊括拒绝通知发出前投资者既往已得之条约利益的争议,也使得利益拒绝条款难以发挥它应有的作用。所拒利益的范围是否包含程序性利益常常成为仲裁庭是否对有关投资争议享有管辖权的关键,而条款的溯及力问题往往决定着利益拒绝条款的实际适用效果。投资仲裁实践中,涉及《能源宪章条约》的案件大都认为利益拒绝条款的适用不能排除仲裁庭的管辖权,且为保护投资者的预期利益和促进条约目的的实现,利益拒绝条款的适用不应溯及既往;涉及其他投资协定案件的仲裁庭则几乎都认为利益拒绝条款的援引会导致剥夺投资者依据争端解决机制提起仲裁的权利,利益拒绝权的行使应具有溯及力。鉴于利益拒绝条款的设置初衷就是迫使投资者在规划投资时坦陈其所有权、控制权等真实状况,并在投资者进行恶意挑选条约时剥夺其不应享有的条约权利,利益拒绝条款中应明确规定所拒利益包含程序性利益,条款的适用具有溯及力。为减少利益拒绝条款文本上的含糊不清,增强利益拒绝条款的可适用性,以上三个方面的争议性问题亟待厘清和解决。我国今后在修改、升级或新订国际投资协定时,基于平衡东道国和投资者利益保护的考量,需设计构成要件完整、表述明确、立场清晰的利益拒绝条款,如此也可保证我国在兼具投资者母国和东道国的双重身份下,自身基于国际投资协定享有的合法利益不受侵害。