被害人同意行为的理论肇始于古罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中:“以被害人的意志所产生的,不是不法的。”后来这句法谚被概括为“得到同意的行为不违法”。现代各国刑法理论通常将其作为犯罪阻却事由,特别是阻却违法的正当化事由之一来处理。有的国家和地区在立法上明确规定了被害人同意,所以将其作为法定的正当化事由,如意大利、韩国、中国澳门等;但在大多数国家和地区的刑法典中,对此问题并未予以明确规定,而是在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以研讨。在我国现行刑法中,对于经被害人同意的行为是否属于正当行为在总则中也没有明确规定,理论上只是将其作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以论述。从实际情况来看,我国刑法学界对于被害人同意行为的关注不多,理论研究也相对较为薄弱,故有进一步探讨的价值。 本文首先对被害人同意行为的历史加以考察,并通过对大陆法系、英美法系不同国家相关法规和理论进行横向比较,厘清各国对于此问题的理论及规定。在此基础上,对被害人同意行为的本质进行探析,对其是属于“阻却构成要件”,还是属于“阻却违法性”的争论加以分析,认为在我国刑法理论中,阻却构成要件与阻却违法性是完全一致的,因此对由被害人同意行为引发的关于“阻却构成要件,”和“阻却违法性”的争论在我国并不存在。从被害人同意行为是否属于正当行为的角度分析,即可以正确认定其本质,而在我国刑法理论中将正当行为放在犯罪构成系统内探讨更为适宜。在把握被害人同意行为的本质的基础上,认为以被害人自主行使权利作为被害人同意行为的排除犯罪性的根据,更符合刑法理论和司法实践的要求。文章最后结合大陆法系国家刑法理论和我国刑法学界的观点,对被害人同意行为的构成要件问题予以界定。笔者认为,对于被害人同意这一重要刑法理论,虽然许多国家在刑法典中对此加以明确规定,但从我国目前的刑事立法体系和司法实践来看,将其立法化的时机尚不成熟,在刑事审判中可将其作为酌定情节在量刑中予以考虑。