向国家工作人员支付“加速费”“通融费”行为定性研究

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行贿罪与受贿罪在入罪范围上是不对称的。我国刑法条文对行贿罪与受贿罪在构成要素设置上的不对应,使得行贿罪与受贿罪并不是典型意义上的对向犯,两者在本质上具有差异性。倘若行为人向国家工作人员支付财物的目的是为了谋取正当利益,接受财物的国家工作人员构成受贿罪,而给予财物一方并不符合行贿罪的构成要件。行贿罪的本质是“向国家工作人员支付财物而促使其不正当履行职责”。对行贿罪中“谋取不正当利益”这一要件进行解释时,解释方向应由行为人一端转换到国家工作人员一端,行为人所谋取的利益是否正当应取决于国家工作人员是否违背职务。贿赂犯罪将在职务行为与贿赂之间构建的对价关系作为其成立的基本要件,而行贿罪所构建的仅限于“贿赂与不正当履职之间的对价关系”。向国家工作人员支付“加速费”“通融费”的行为是否符合“谋取不正当利益”的构成要件从而成立行贿罪,取决于该国家工作人员是否不正当履职。国家工作人员不正当履职的情形划分为“违背规则的不正当履职”和“违背原则的不正当履职”。前者是指国家工作人员的履职行为违背了由“法律、法规、规章、政策、行业规范”所组成的规则体系,后者则指国家工作人员在拥有自由裁量权的酌定处理中违背“公平、公正原则”为他人谋取竞争优势。在不具有实体裁量空间的日常公务行为中,支付“加速费”“通融费”的目的是为了促使国家工作人员加速履职的,不构成行贿罪;但在涉及实体裁量的酌情处理中要求国家工作人员加速履职,即使行为人获得的利益不违法,也无法阻却行贿罪的成立。为在酌情处理中谋取竞争优势而支付“加速费”“通融费”,成立行贿罪,认定时应严格限定在经济、组织人事管理活动等特定的竞争领域。“违背公平、公正原则”规制的并不是行为人支付“加速费”“通融费”的行为,而是国家工作人员的履职行为,形式上最终的目的是谋求竞争优势,但实际上并非为了收买国家工作人员的不正当履职的行为,不构成行贿罪。“维持竞争优势”不属于“谋取竞争优势”,行为人为了在酌情处理中维持竞争优势而支付财物的行为,并未使国家工作人员的履职行为与正当性要求之间发生偏移,原则上不应认定为行贿罪;作为例外的是,当支付财物者是国家工作人员或者国家工作人员的选拔对象时,由于存在职务行为偏离正当性要求的危险,且这种危险实现的可能性极大,故此时应认定为行贿罪。
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