论抵押财产禁止转让约定的效力

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对抵押财产转让的态度,我国立法及司法解释在价值判断取向上几经变迁,从《民通意见》到《担保法》及其司法解释,再到《物权法》均有不同的规定,在适用上也曾引起一定程度的混乱,总体来说经历了从限制转让模式到限制转让模式的松动、再回归限制转让模式、最后确立自由转让模式的转变。《民法典》第四百零六条在以抵押权追及效力为前提确立抵押财产自由转让模式的基础上,还认可了当事人间可通过另行约定排除抵押财产的自由转让,后《担保制度司法解释》第四十三条在此基础上提出了“禁止或限制转让抵押财产的约定”,并对其效力进行了较为详细的规定,尤其该解释第四十三条第二款提出,在禁止转让约定已登记的情况下,若抵押权人主张转让行为不发生物权效力的,人民法院应予支持,但该规定存在对禁止转让约定的分类不够合理、与《民法典》立法价值判断有所冲突等弊端。以上弊端不能否定禁止转让约定存在的合理性与必要性。禁止转让约定作为抵押权人与抵押人意思自治的产物,可首先在双方当事人间产生债权效力,抵押权人作为债权人能够要求抵押人在约定的时间内或约定条件并未成就前不得转让抵押财产,故该约定可因约定内容的不同分为绝对禁止转让约定与相对禁止转让约定,但前者有悖于抵押财产自由流转的立法目的之嫌,应将其转换为相对禁止转让约定而发生效力,若抵押人违约转让抵押财产可能会导致违约责任之承担。禁止转让约定对三人的效力突破了传统的债的相对性,成为更加值得研究的对象,在这方面要就禁止转让约定是否登记以及抵押财产为动产还是不动产进行区分。未登记的禁止转让约定不具有突破债之相对性的合理性,若非存在第三人有故意损害抵押权人之利益的情形,不能对第三人发生效力;而将不动产抵押财产以及特殊动产抵押财产作为标的物的禁止转让约定,因登记簿所产生的公示公信效力,可以对受让人发生效力,前提是抵押权人主张抵押财产的转让行为不发生物权效力,但为维持法定物权变动要件的效力及权利关系的稳定,该主张原则上应该在转让行为发生之前的合理期限内以明示或默示方式做出,于转让行为发生之后做出的抵押权人应承担更高的举证责任。普通动产抵押财产则因其登记系统采取自主登记之特殊性只能产生公示后的警示作用,无法产生禁止转让约定的第三人效力。
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