论公示原则及其例外

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谢在全认为,物权法定主义、一物一权主义与物权行为无因性已渐受检讨,而非金科玉律。同为近代物权法的体系结构的支柱,公示原则的命运如何,谢在全竟只字未提。难道它真的很完美?所有权保留、让与担保和动产抵押,尤其是观念交付等所谓例外现象的存在,令我相信,公示原则至少在动产上并非无懈可击。本文的基本内容分为以下几个部分:第一章对本文的基本概念加以界定,分别讨论了公示及公示原则的含义。在此部分,本文对学界存在的争议表达了自己的看法,主张动产物权的公示方式为占有而非交付,不动产物权的公示方式为登记的状态而非登记行为。在此部分,最重要的还是对公示原则作明确的界定,即不经公示不能生物权变动效果,为本文树立明确的靶子,也为批判《物权法草案》中的公示原则条款提供精确的依据。第二章列举并分析了公示原则的例外现象。在动产,例外包括所有权保留、让与担保、动产抵押、观念交付(间接占有),本部分初步论证了观念交付(间接占有)虽与所有权保留、让与担保、动产抵押同为动产公示原则的例外,却有本质的差异,因为只有观念交付(间接占有)对公示原则而言可能具有颠覆性,而另外三个真的是个别的例外而已。在不动产,例外充其量只包括作为不动产处理的特殊动产,如航空器、船舶等,即使算上《物权法草案》,也只是多一个土地承包经营权。因而,不动产公示原则的例外是真正的例外。第三章在第二章的基础上,对公示原则进行了彻底的反思。首先,该部分揭示了如在动产领域奉行公示原则会产生的价值缺陷——不仅仅限制了私法自治,还牺牲了交易的效率;揭露了形式主义理论为避免价值缺陷而又能固守自己的传统而臆造观念交付概念,以维持公示原则对动产和不动产在表面上完整适用的谎言。其次,承认公示原则在不动产领域适用的真实性。再次,对公示原则进行重新认识,并得出结论:物权公示原则实际上只适用于不动产,而所谓动产公示原则徒有“原则”之名;不动产公示原则的例外是真正的例外,而在动产,所谓的“例外”不是真正的例外,因为“原则”本来就是虚构的。本章最后,提出了如果否定动产公示原则可能产生的一些问题并作了局部和初步的探讨。
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