随着经济全球化的纵深发展,进而使各国之间的经济互相依赖、不断融合,我国法院受理的涉外定牌加工商标侵权纠纷案件的数量也与日俱增。然而,由于我国立法上对涉外定牌加工行为中所涉的商标侵权问题并无明文规定,这就导致了司法实务中“同案不同判”的现象频出,学界理论繁多却未能达成一致。从所搜集的案例中进行归纳总结,可以看出,我国司法实务对涉外定牌加工商标侵权认定的态度,经历了由认定为侵权到认定为不侵权,再从不侵权转向侵权的变化。因此,为了进一步把握对该类案件商标侵权的认定,结合司法实务,分析整理出该类案件认定商标侵权的五个考量因素,即商标性使用、混淆可能性、商标地域性、实质性损害以及合理注意义务,并根据司法裁判中所援引的频率,将其分为一般考量因素和其他考量因素。囿于法律的模糊性及立法的不确定性,对于同一个考量因素而言,存在着不同的解释,据此得出的结论也大相径庭。因此,为了解决这种差异性,需要结合司法实务与学说理论来对上述考量因素进行分析。首先,对于“商标性使用”的判断应当牢牢把握住其“识别来源目的”这一核心功能,根据我国《商标法》的规定,“商标性使用”离不开“商业活动”,因此,商标性使用除了具有识别性以外,还具有公开性,要在公开场合面对不特定的或者是特定的公众使用商标标识,而非内部地、秘密地使用。因此,商标性使用是在公开的商业市场中,使用商标标识用以区分自身的商品或服务不同于其他主体的行为。单纯地使用商标标识与商标性使用并非同一概念,“识别来源”乃商标性使用之目的,其判断存在两个不同的标准,即“消费者识别标准”和“行为人主体标准”。“消费者识别标准”是以消费者的感知作为判断标准,即商品不进入流通领域中,消费者不存在接触相关商品的渠道,自然对商品的来源并不会产生误会。那么,在涉外定牌加工中,加工方使用商标标识的行为并没有发挥出商标的识别功能,也就不构成商标性使用。然而,这一标准实际上是使用结果来证明行为,有循环论证的风险。为此,采用“行为人主体标准”,判断行为人的客观行为和主观意图有无“识别来源”之目的,以该标准来判断是否构成商标性使用更为合理。其次,对于“混淆可能性”的适用,在“双相同”的情形下,也应当坚持“混淆可能性”的判断。目前,我国的立法模式采取的是部分混淆模式,但是,这一立法模式无法涵盖所有“双相同”的情形,因为并非所有“双相同”情形都应当直接认定为商标侵权,进而无须对“混淆可能性”进行判断。通过整理司法实务中所出现的认定混淆可能性存在的参考因素,归纳总结出涉外定牌加工商标侵权认定中,判断“混淆可能性”的参考因素有标识近似程度、商标的显著性与知名度、商标使用人的主观意图、相关公众的范围。然后,“商标地域性”在涉外定牌加工的适用中,应当以坚守为原则,以突破为例外,这是由商标权的地域性和独立性决定的。然而,在部分例外情形下可以突破地域性的限制,发生域外效力,但是应当对此严格适用。再者,囿于商标侵权的特殊性,“实质性损害”的发生,通常会对商标专用权人的合法权益带来难以挽救的损失,因此,在涉外定牌加工商标侵权的认定中,无须考虑实质性损害,而是在后续的损害赔偿事宜中予以考虑。最后,应当将涉外定牌加工行为分为定作人的直接侵权行为和加工方的帮助侵权行为,在直接侵权的认定中,适用无过错责任,因此无须考虑是否尽到合理注意义务,而帮助侵权则以行为人的主观故意为构成要件,因此需要考虑其是否尽到合理注意义务。然而,为了经济的流通与发展,对合理注意义务的审查范围不应当过于苛责,只要求尽到形式上的审查即可,不要求实质性审查。