刑法中前置行政程序规范研究

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随着法定犯时代的到来,行政刑法的立法规范呈现出多元化样态。在行政刑法立法体系中,以“违反国家(有关)规定”“违反具体行政性法规范”为标志的前置行政不法规范(“空白罪状”)和以“经政府有关部门责令采取改正措施”“未经行政许可”“经行政处罚”程序为征表的前置行政程序规范,均是行政犯认定的法规范依据。其中,前置行政程序规范是指行政主体为行使行政职权所实施的方式、步骤、时间和次数等前置于犯罪成立的时空性程序事项的规范总称。前置行政程序规范与前置行政不法规范的类型区分不仅在行政法的行政行为理论中有据可寻,在《刑法》中亦是存在规范类型表达互为印证。但是,当前学界在研究行政犯理论时多侧重于前置行政不法规范,较易忽视前置行政程序规范的独立地位。甚至,学界和实务界将前置行政程序规范视为前置行政不法规范的组成部分,继而加以研究前置行政程序规范。这种现象其实是基于刑法是实体部门法的体系定位而产生。在传统理论看来,刑法是实体部门法,那么刑法规范体系当中就不应当存在任何的程序性规范,否则实体法和程序法的界分将显得多此一举。但是,其实刑法是实体部门法的基本体系定位与刑法包含有程序性规范是可以兼容的两方面内容。刑法和诉讼程序法之所以分别作为实体部门法和程序部门法,是基于两者规范适用的基本目的的不同而产生。具言之,刑法是作为实现惩罚犯罪和保障人权而对权利和义务进行界定的基本规范,刑事诉讼法是为保证权利和义务有序实现的基本规范。换言之,在诉讼程序法规范中,程序性规范并不解决犯罪与刑罚规定的问题,而是解决犯罪证实和追究的问题。基于此,程序性规范当然无法进入刑法规范的研究视野。然而,在行政刑法立法当中,立法者出于及时促进法益恢复、刑罚扩张化限制功能以及强化主观证明效果等目的考虑,会将表征行政执法动态过程的前置行政程序规范作为“刑行规范衔接”的重要节点。在刑事立法中,前置行政程序规范对犯罪成立具有重要影响。甚至,前置行政程序规范决定实体性犯罪构成要件的性质认定。因此,虽然前置行政程序规范是一种程序性规范,但是其发挥的犯罪成立之指引功能和刑法实体性规范是一样的。此时,刑法的程序性规范便不再是诉讼程序法中权利和义务有序实现的保证规范,而是一种刑事权利和义务界分的基础规范。当前,学界和实务界忽视前置行政程序规范的独立类型或者将前置行政程序规范直接依附于前置行政不法规范当中一同予以探讨。这导致前置行政程序规范的基本概念直接援用行政法的行政程序概念。最终,前置行政程序规范在刑法中的“体系定位、立法方法和司法适用”三个方面呈现出不同程度的问题。面对上述三类问题,本文从六大章探讨前置行政程序规范的具体问题及其相应对策构建,并在基础概念的界定中明确区分行政法的行政程序和刑法的前置行政程序,在规范的体系定位中提出程序性犯罪构成要件的新类型,在司法适用方法中明确区分前置行政程序规范和前置行政不法规范、前置程序型行政犯刑事违法性判断的独立性方法和前置不法型行政犯刑事违法性判断的依附性方法,并构建一套前置行政程序规范独立性司法认定的基础规则。具体而言:第一章刑法中前置行政程序规范的基础理论概述。本章主要从前置行政程序规范的概念界定、相关概念比较、类型划分、立法特点以及功能剖析等五个方面进行阐述。前置行政程序规范的概念界定从“行政程序”和“前置性”两方面入手,采取“客观程序性事实说”的观点探讨得出结论:前置行政程序规范是指行政主体为行使行政职权所实施的方式、步骤、时间和次数等前置于犯罪成立的时空性程序事项的规范总称。根据基本概念的界定可知,前置行政程序并不是行政行为、事前行政程序、其他行政程序、刑事诉讼程序以及前置民事、司法程序等概念。根据程序功能和目的的不同,此类程序性规范可以被划分为前置行政命令、前置行政许可、前置行政处罚三种程序类型。在立法类型的梳理过程中,我们通过前置行政程序规范与刑法实体性规范、违法性事实规范对比后发现此类程序性规范存在立法特殊性。之所以前置行政程序规范可以独立于刑法实体性规范,在于前者可以发挥出认定依据无需依附、限制刑事处罚扩张、及时促成法益恢复、强化主观证明效果、排除法条竞合关系等特殊功能,这些均是刑法实体性规范所不具备的。第二章刑法中前置行政程序规范存在的具体问题分析。本章主要是从规范的立法模式缺陷、体系定位偏差和行政依附性司法现象三个方面展开具体问题的检视。首先,前置行政程序规范的立法类型并未受到重视,因而,单一化立法模式的完全排他性和片面性、零散化立法模式的欠妥性、立法模式的要件取代风险以及文本形式化程序立法模式充斥于前置行政程序规范的立法进程当中。其次,前置行政程序规范在刑法体系中的定位亦呈现错综复杂的现象。当前学界主要存在“主观证明要素说”“附属性规定说”“客观处罚条件说”“双重标记要素说”以及“诉讼预备程序说”等五类学说。但是,这五类学说并不能充分发挥前置行政程序规范在司法实践中的应然功效,也不契合规范的立法本意。最后,按照目前前置行政程序规范司法认定的行政依附性方法,刑事司法极易将行政法中行政程序的自身固有缺陷、具体操作规则漏洞、行政管制秩序和经济刑法法益的界限混淆以及行政程序关联的公共利益压制个体自由发挥等乱象直接带入司法实践之中。第三章刑法中前置行政程序贯彻正当原则的基本立场。本章强调程序法中正当程序原则应当与刑法中罪刑法定、责任主义、罪责刑相适应与法益保护等原则实现融会贯通。或者说,行政法中正当程序原则的具体内容或子原则应当结合刑法中罪刑法定等原则予以更新,从而适配前置行政程序规范的原理与实践。因此,刑法在确立前置行政程序规范适用的基本立场时,并不需要全部引入行政程序法中正当程序的子原则。基于此,本文在反思行政程序法中正当程序原则的具体子原则与刑法基本原则的冲突内容基础上,挑选、更新或者重塑前置行政程序正当原则的五类刑法适用基本立场,具体包括:程序充分参与原则、程序形式灵活原则、程序适用比例原则、程序平等开放原则、程序规则明确原则。以此具体指导前置行政程序规范体系定位的更新、立法模式的设置优化以及刑事司法适用的独立性方法确立。第四章程序性犯罪构成要件的类型提倡与体系定位。为了有效化解五类体系定位学说中的错综复杂问题,本章结合前置行政程序规范的独立概念,在区分前置行政程序规范与刑法实体性规范的基础上,明确提出了程序性犯罪构成要件的类型倡导和体系定位。这一做法存在着两点必要性基础:第一,程序性规范的内容可以作为客观犯罪构成要件。根据犯罪构成要件理念的起源和发展,犯罪构成要件并不排斥程序性事实内容。第二,程序性规范作为犯罪构成要件具有独特功效。正是因为程序性犯罪构成要件具备超越实体性犯罪构成要件的独特功能,其是独立于实体性犯罪构成要件的一种新类型,程序性犯罪构成要件才具备类型提倡的必要性。而在程序性犯罪构成要件的具体理解方面,程序性犯罪构成要件应当是刑法明文规定的条件。因此,刑法不存在隐性、间接的程序性犯罪构成要件,司法解释也不得随意设置程序性犯罪构成要件。并且,刑事司法者对于立法明文规定的程序性犯罪构成要件必须要前置性适用,而不得选择性适用。第五章前置行政程序规范刑法设置模式的立法优化。本章针对前述程序性规范立法模式的具体问题提出前置行政程序规范的刑法立法优化方案。该方案主要包括了五个方面的内容:第一,疏通“权利主体+行政主体”的双向救济程序。如此一来,刑法可以在紧急情况下及时保护重大法益。第二,确立刑法增设前置行政程序规范的行为性质、结果类型、违法性认识的立法条件或要求。第三,刑法通过构建前置行政程序规范与危险类型的并行例示性立法、贯彻前置行政程序规范与具体实害的因果指引性立法方法,可以理清实体性规范与前置行政程序规范的立法关系。第四,立法者可以通过强化前置行政程序规范类型设置的多元性和开放性,以及具化主体性、次数性、期限性等行政程序规范设置,塑造程序性规范的精细化立法模式。第五,立法者需要区分纯粹的行政管理秩序和刑法管理秩序,并通过行政管理秩序转换为刑法管理秩序的立法方法,最终实现行政效果规范向犯罪构成要件的立法转换。第六章前置行政程序规范的独立性刑事司法的路径构建。本章通过前置行政程序与前置行政不法规范的不同外在形式与内容表达、前置行政不法规范刑事司法认定的行政附属性,重点阐述前置行政程序规范刑法判断的独立性方法与来源。在程序性规范刑事司法独立性判断的基础上,司法者可以通过将行政程序管制秩序完全排除在经济刑法体系之外、区分行政程序管制中的经济性管制和社会性管制以及前置行政程序指引个体法益抽象危险实质认定的三种路径,体现出刑事司法独立确定前置行政程序指引的法益类型。并且,在刑法独立判断程序性规范的方法基础上,司法者可以独立确定程序性犯罪构成要件效力、相关程序文书送达的对象和形式、紧急状况下的程序变通形式、行为人配合程序的程度和能力、程序发出的次数和时限事项以及程序实施主体等前置行政程序规范的六类具体要素。行政刑法规范研究是行政犯研究的必经环节,理清前置行政程序规范在刑法体系中的体系定位、立法方法和司法适用规则,将有利于行政犯理论的最新发展和刑法规制问题的科学化解。晚近刑法修订以行政犯扩张为主要趋势,此时,我们需要防止行政犯涌入式立法趋势轻易扩张司法犯罪圈。与前置行政不法规范不同的是,前置行政程序规范的立法重点并不在于刑法惩戒,而是刑罚缓冲和“刑行衔接”。当然,上述情形的前提在于刑事司法的人权保障和重大法益保护需要贯彻均衡性理念。在此基础上,前置行政程序规范研究才能化解行政犯治理存留的真问题。
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