为了更好地保护公司非控股股东权益,防止其受到由资本多数决滥用所带来的威胁,英国在《2006年公司法》中正式引入了防御性条款。此外,美国、德国以及我国台湾地区也均在公司法中订立了与防御性条款相类似或暗含防御性条款本意的条文。随着相关理论与实践的不断发展,防御性条款的内涵也在持续更新、种类也在日益增多。因此,为了更好地满足我国的本土国情和公司发展的现实需要,本文将防御性条款定义为:在非现行法律禁止范围内,于公司章程中设定的强化股东会特别决议事项通过难度以保证特定股东权益免受侵害的条款。防御性条款以章程自治作为制度根源,体现了公司章程的内容自由和修改自由。同时,防御性条款又以公司特定股东的权益保护作为设定目的,具体来说,其包括“创始股东的控制权保持”、“中小股东权益保护”和“特殊股东权益保护”三个方面。在防御性条款的效力认定层面,与既有研究的逐一列举式分析不同,本文将防御性条款分为“初始型”和“增改型”两类,进而讨论其生效所须具备的积极要件与消极要件。公司在章程中引入的初始型防御性条款时,既要符合不与现行强制性规范相抵触、不损害社会公共利益的要求,还要遵循股东平等原则、符合设定时间,并获得公司法任意性规范的授权。惟有上述消极要件与积极要件同时满足时,公司章程中的初始型防御性条款才能被认定为有效,否则将不被法律所承认,并可能承担由此产生的相关法律责任。增改型防御性条款一方面要满足遵循股东平等原则、任意性规范授权、维护公司整体利益和全体股东一致同意的积极要件,另一方面要符合不与现行强制性规范相抵触、不得损害社会公共利益、未经允许不得对其他股东利益造成损害、不得为滥用资本多数决提供便利以及不得违背董事信义义务的消极要件。一般而言,当公司修改章程时,如果所引入的防御性条款能同时满足以上4类积极要件和5类消极要件,则该类增改型防御性条款的效力也应当被予以认可。当前,我国司法机关在对防御性条款的法律效力进行认定时,常出现说辞含糊、言之不详的情况。这一方面是由裁判人员长期以来在审理案件过程中形成的说理习惯所造成,另一方面也是因为我国防御性条款的效力认定还存在多方面的障碍,例如,防御性条款的合法性存疑、设定边界模糊以及司法认定不一。这种效力认定方面的障碍很大程度上加剧了防御性条款适用的不稳定性,进而导致公司的特定股东始终怀有该类条款能否有效保障自身利益的疑虑,防御性条款也难以彰显自身的独特价值。因此,为了更好地解决上述防御性条款效力认定的多重障碍,以保证防御性条款适用的有效性,需要从制度层面作出以下安排:第一,对于防御性条款应当采用“概括性规定”和“类型化列举式规定”相结合的立法模式。第二,明确防御性条款的适用主体仅为我国的公司企业法人,并以特定股东为保护对象,以侵害特定股东利益的行为作为防御对象。第三,在防御性条款的立法过程中,要以“单独规定”或“嵌入式规定”的方式对“披露、告知和警示”以及“不得滥用防御性条款”两类设置公司章程防御性条款应履行的义务予以明确说明。