外国法查明不能是指在涉外民商事案件中,法官或当事人按照法院地法相关规定,在经过充分努力的查明行为之后,仍然无法查找或知悉外国法的内容,如何对其认定以及补救的处理规则。由于缺乏科学的理论指导与完善的制度基础,导致我国外国法查明不能的运用过于注重工具性价值,而忽视其应承载的实体价值,部分案件程序与结果的正义性存在着一些问题和不足。一个制度的缘起和发展从来不是毫无章法的,都有自身的价值追求,而正义是各部门法学的内在和精髓。冲突法正义尤其具有特殊性,随着历史的发展,冲突法正义在不断地演变,不仅具有极大的导向作用,还是冲突法各项立法以及司法实践运行的评判标准,它深刻地影响着冲突法的立法精神、各项价值的平衡、基本制度的制定以及司法工作人员的司法行为。同样,外国法查明不能制度也随着冲突法正义的脚步实现着自身的进化,因此,从冲突法正义视角,探索外国法查明不能的优化路径,以期对完善我国立法有所裨益。阐明冲突法正义与外国法查明不能的基本概念以及两者间的逻辑关系,这是文章的第一部分。本文的第二部分从冲突法正义视角下检视我国外国法查明不能的立法与司法实践的运用。发现我国存在以下不足:第一,立法方面存在责任划分不合理、外国法查明不能的认定标准不明确、对法官认定外国法查明不能的限制条件少以及外国法查明不能的补救方法太过僵化等问题。第二,司法实践方面表现出泾渭分明的责任分配下,法官查明外国法态度消极;查明途径简化单一,对当事人查明太过依赖;证据审查认定无统一标准,认定随意性强;判决说理笼统简单,对查明细节避而不提;外国法查明不能的补救方法太过僵化,适用中国法呈唯一选择等问题。其原因在于:主观方面,我国传统文化中冲突法正义理念的缺乏;客观方面,我国相关立法规制有待完善。明确症结所在,以寻求破解之道。本文的第三部分论述冲突法正义下外国法查明不能的认定问题,分别从认定主体与认定标准两个方面探讨。首先,外国法查明不能的认定主体应是审理涉外民商事案件的法官,主要是考虑到司法主权的行使、外国法查明的目的即是使法官能够理解并适用外国法律以及各国司法实践的普遍做法这几个方面。其次,外国法查明不能的认定标准从以下四个方面探究合理的认定标准:第一,查明责任分配,应当实现公利与私利的平衡,原则上由法官承担查明责任,根据案件所涉不同利益在法官和当事人之间划分,并强调两者合作查明,保障当事人对法律适用的正当期望以及司法资源的合理分配。责任主体尽充分努力后仍不能查明外国法的,可认定查明不能。第二,查明途径应实现灵活性与确定性的协调,根据案件不同情况灵活采取合理查明途径,但在灵活中实现确定采用多种查明途径进行查明,而非单一采用当事人这一查明途径。仍无法获得外国法确切信息的可认定查明不能。第三,查明期限,作出具有弹性幅度的规定,确保外国法查明必要期限,同时注意当事人的时效利益,避免造成司法资源的浪费。超出查明期限的可认定查明不能。第四,证据审查,就证据形式审查应避免落入形式主义的窠臼,接受外国法辅助性法律渊源,并结合证据资料的实质审查以明确外国法内容,实质审查外国法证据应采用合理性标准,即是有关外国法信息能够支持法官正常完成将外国法适用到案件事实的过程,反之则为外国法查明不能。本文第四部分以冲突法正义视角审视目前国际上存在的外国法查明不能的各种补救方法,以期寻求恰当的补救措施以守住案件公平正义的最后防线以及对本国国际立场的最后的坚守。从各国立法和实践来看,有以下四种补救方法:第一,驳回当事人诉讼请求或抗辩,该方法是采用事实说国家的早期做法,现因其无益于定纷止争而被普遍放弃。第二,适用本国法,其中包括英美法系早期特有的推定适用本国法,以及后来被各国普遍采用的替代适用本国法,虽然理论依据各异,但是殊途同归。采用这种做法更多是出于实用主义的考虑,有其合理性,但并非总是外国法查明不能的最优选择。第三,适用近似法律或一般法理,国际公认一般法律原则应有效利用,而绝大多数情况下由于缺乏统一的认定标准,全凭法官一人裁度,难免自由裁量权过大。第四,根据其他链接因素重新确定法律,笔者认为,该方法有很大的可取之处,能在一定程度上保障法律适用的确定性,并且能最大程度实现冲突规范预设目的,保障案件的公平正义。最后得出结论,应该排除适用法院地法的单一选项,首先适用其他连接因素重新确定法律,该方法无法确定时适用国际一般法律原则,最后以法院地法作为兜底方法,避免驳回当事人诉讼请求或抗辩。本文第五部分从两个方面提出外国法查明不能的完善建议。价值体系方面建议国际私法领域应树立国际本位理念并且提高法官法律素养,保障自由裁量权合理行使等价值体系的重塑。规则体系方面建议从确立法官和当事人合作查明模式、有效利用各种查明途径、设定合理查明期限、证据审查标准合理化、强化法官判决说理以及查明不能的补救措施灵活化等方面着手。