论平台经营者管理权不当行使的侵权法规制

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第四次工业革命正在推进,真实与虚拟互相映照与融合,社会结构发生了革命性变革。平台已经成为人类生存的重要空间,超脱了市场单一范畴,对政治、经济、文化等有着全景式影响。平台日益组织化,形成了相对独立和具备公共属性的社会系统。平台价值由平台参与者多方共创,平台不是平台经营者的“自留地”。在平台内,平台法定管理职责、技术能力、经济实力、网络黏性等促生了平台私权力,由此形成了“国家-平台-社会”新型社会结构。平台私权力正当性来源不是合同,而是法律赋权、对社会利益的促进和对网络治理效能的提升作用。平台经营者对用户的权力可以定位为管理权,是新型社会结构中平台经营者管理职责的表征。管理权不同于私法中的形成权、公司组织内部权力,其性质应是私主体享有的社会公权力,具有“私”和“权力”双重特征。这就预示着平台公共属性与行为“自利偏好”之间必然存在紧张关系,此为平台经营者行为扭曲的根本原因。在技术形塑社会的同时,亟需借助规范驯服平台私权力,保证平台管理权向善而行。归纳实践,平台经营者管理权不当行使的具体样态主要如下:故意或过失不履行管理职责、算法不当推荐、算法歧视、算法“霸权”、信息不当抓取、自我优待、平台规则设置中的权益失衡等。依其内涵,具体样态可以归纳为两种类型:“怠于行使管理权的不作为”和“滥用管理权的乱作为”。因“平台-用户”之间管理关系的存在,安全保障等作为义务与管理职责的内涵具有一致性,怠于行使管理权实质上就是未履行作为义务,属于不作为侵权。而管理权滥用是作为侵权,其内涵平台经营者未按照私权力行使规则而导致侵权。平台经营者管理权的规制有合同法、反垄断法、侵权责任法三条路径。在管理权所营造的“支配性”语境中,合同法所赖以存立的“平等性基础”不复存在。受平台公共属性强化、个体理性失能、用户信赖转移、规则自我实现等原因影响,平台规则已不能用格式条款定义。平台规则的合法性基础不在合意,而是程序、内容的正当与合理性。如果将平台规则视为合同,作为平台行为的正当性依据,其会构成违法性阻却,反而不利于用户利益保护。反垄断法中的行政规制发挥作用的场域,主要为平台经营者外部行为,由其规制平台管理权,会干预平台自治,导致“寒蝉效应”,消弭平台经营者创新动力,且有违反垄断法谦抑性执法观。对此,应充分发挥侵权责任法的行为矫正功能,营造发挥哈贝马斯商谈理论的公平环境,通过司法保证和强化网络用户参与平台治理的能力,来矫正平台经营者管理权不当行使的行为。就怠于行使管理权侵权而言,管理职责主要包括平台经营者承担的安全保障义务和企业组织义务等。在寡头垄断的平台经济形势下,因出于平台商誉、行政处罚、责任承担等方面考虑,且基于平台虚拟性及其与物质空间的隔离等特征,平台经营者故意配合第三人侵权和第三人过失侵权的情形甚为少见。“第三人故意+平台过失”侵权成为平台不作为侵权的主要类型。《民法典》第1197条作为请求权基础,在我国受到平台组织化和制度本土化的冲击,存在隐蔽型漏洞和开放型漏洞。对于隐蔽型漏洞,需借助目的论限缩方法进行填补,将“知道”的判断依据限缩在平台经营者已掌握的事实,而无需考量预设的认知义务。平台经营者知道且有能力制止第三人故意侵权时,方构成共同侵权。而平台经营者因过失违反作为义务时,两者在可归责性上分处不同层次,该侵权类型为第三人侵权。对于开放型漏洞,可借助类推的方法填补漏洞。通过整体类推,平台经营者违反企业组织义务等应承担不真正连带责任,责任领域主要为严格责任;类推《民法典》第1198条第2款,平台经营者违反安全保障义务则应承担补充责任,责任领域主要为过错责任。因平台经营者管理权滥用,网络用户的虚拟财产、金钱、隐私权、个人信息、人格尊严、人格自由、经济发展权等会遭受影响,其中诸多权益属于基本权利和社会伦理范畴。基于民法的国家治理职能、权益全面保护定位,在尊重社会功能分化和各子系统自衍生运作的前提下,经过民法形式要件、一般人格权等检验和利益衡量后,可纳入侵权责任法的保护范畴。在确定平台经营者管理权准则时,应经过程序性要求、平台中立原则、比例原则的考察。平台经营者应中立地行使私权力,在平台内部保持竞争中立,确保管理行为目的中立和数据服务中立。平台经营者是市场主体,无法剥离自利属性,且为避免严格中立对市场的消极影响,中小型平台可有限豁免中立义务,为实现平台生态优化、多元市场经营可突破平台中立原则。此外,平台经营者行使管理权时,应遵循比例原则,结合平台经济特征和平台管理权属性,经过适当性原则、必要性原则和狭义比例原则的考察。在责任承担上,基于创新的不确定性、平台服务的公共性和免费性、平台规模性等原因,且借鉴纯粹经济损失理论,应主要发挥侵权责任的“民事制裁”功能,基于平台经营者行为特点,选择与之适应的责任方式,以矫正平台经营者的管理行为。
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