论文部分内容阅读
目前尚无专门针对网络武装冲突的国际规则。尽管面临着归因的技术难题,武装冲突法中的核心原则之一——区分原则,应当在网络空间中继续适用。由于缺少专门的条约和司法判例,只存在寥寥的国家实践,为了最大限度地保护平民的利益,有关区分原则的规则需要在网络空间进一步调整和澄清。区分原则可以分为对人的区分和对物的区分。概言之,区分原则要求把战斗员和其他军事目标从受保护的人和物中区分出来,只有前者才能被成为攻击的目标。由于网络空间的匿名和高度互联互通的特点,这一传统原则在网络武装冲突中的适用受到了严峻的挑战。“网络攻击”是区分原则适用于网络空间的关键概念,利用“动能等效标准”将“网络攻击”定义为“可合理预见的会导致人员伤亡或物体损毁的网络行动”,此观点在目前看来具有合理性,但仍在确认损害的有无和损害的范围方面难以操作,并且在攻击缺少物理后果时出现法律真空,故采用“功能标准”进行补强较妥。对于物的区分而言,只有军事目标才能被攻击,民用物体受到武装冲突法的保护。鉴于网络空间具有巨大的军事潜能,本着限制网络空间军事化的理念,对军事目标做一个相对严格的解释更为合理。结合网络空间的特性,本文重点探讨军民两用物体和数据是否能被认定为军事目标的问题。关于前者,军民两用物体在网络空间大量出现,如卫星、路由器、电网、核电厂等,对该类物体的定位并未超出军事目标和民用物体二分的法律范畴,军民两用物体必须在同时满足“实际贡献”和“确定的军事利益”两个要件时才能被认定为军事目标,否则仍为民用物体。当怀疑一个网络空间的军民两用物体被用作军事目标时,应当推定其未被这样使用。关于后者,在军事行动中,数据本身的价值很可能会比其载体,如计算机硬盘、主机等高很多。关于数据是否能构成军事目标,目前没有国家明确表态,但已在学界引起了争议,学者观点可以大致分为否定论、肯定论和分类论三种。数据如果不纳入“物体”的范围,则不会被认定为军事目标,但也不会被认定为民用物体,对数据的删除、篡改行为会成为武装冲突法规范的盲点,故数据应该可以构成“物体”从而在满足一定条件下成为军事目标,反之如民用数据等则受到武装冲突法的保护。对于人的区分而言,只有战斗员才能被攻击,平民和平民居民受到武装冲突法的保护。平民除直接参加敌对行动并且在直接参加敌对行动时外,应享有受保护地位。传统的武装冲突法规则建立在敌对双方能够肉眼识别对方的基础上,要求战斗员以公开携带武器、佩戴明显标志等方式将自己与平民相区分,但这一规则在网络空间几乎不具有可操作性。对于网络战斗员的认定,应该更注重实质要件,比如“属于冲突一方”和“有一定的组织程度和上下级结构”而不再继续拘泥于形式要件,例如“公开携带武器”。另外,由于网络行动的低成本、极具专业性等特征,平民在网络军事行动中的参与率已经达到了前所未有的地步,直接参加网络敌对行动的平民的认定问题极具现实意义。红十字国际委员会提出的《国际人道法中直接参加敌对行动定义的解释性指南》对如何在传统武装冲突中认定直接参加敌对行动的平民提供了基本框架,即应同时满足“损害下限”、“因果联系”和“交战联系”三个要件。该框架可为其在网络空间的适用提供借鉴,但尚需一定的澄清:“损害下限”应当采用造成损害的客观可能性标准而不是《塔林手册》中提出的主观意图标准;“因果联系”则不应再限于一个因果步骤,而是应该考虑到网络敌对行动的间接影响而采用作为一般国际法原则的“近因原则”标准;“交战联系”要件则应继续坚持。平民失去被保护地位的起止时间界定因为网络敌对行动的延迟效应和反复的网络敌对行动等现象的出现而更加扑朔迷离。禁止不分皂白的攻击是禁止攻击平民和民用物体的一个衍生规则,其至少包括两种情况:其一是使用不分皂白性质的武器,其二则是攻击者对于平民的伤亡或民用物体的损毁漠不关心。使用不分皂白性质的网络武器,例如不能只针对某些军事目标的病毒和蠕虫,应当和使用化学和生物武器一样被禁止。2010年的“震网”蠕虫专门针对伊朗的核设备操作系统而设计,虽然攻击手段似乎不分皂白,但攻击的后果却只限于伊朗的核设施。