股权代持作为一种灵活的股权处置手段,在商事实践中广为应用,然而由于其出资和股东身份相分离的特殊性,连锁产生的诸如股权代持法律关系的性质问题、股东资格的归属问题始终成为学理上悬而不决的争议焦点。尽管我国公司法司法解释已对股权代持法律关系做了一定程度上的规制,但是总体来看,股权实际出资人在实践中仍然面临着股东资格难以认定以及财产权利得不到实现的窘况,更为甚者,当股权代持法律关系中的名义股东进入破产程序时,由于股权实际出资人需在破产程序下行使其权利,问题将变得尤为复杂。而本文则意在探讨在前述情形下,股权实际出资人通过破产程序中的取回权制度行使其权利的可行性及路径。本文的分析方法大致为,通过对相关法律概念的内涵和原理进行归纳和总结,从司法实践中的具体问题出发,划定研究的关键问题,将取回权制度和股权代持法律关系的结合,探究股权实际出资人行使取回权的可能性。具体而言,本文通过五个部分对该问题进行研究。第一部分,从破产取回权制度以及股权代持法律关系的基本原理出发,理清破产取回权制度、股权代持法律关系的基本内涵与本质,为研究进行理论铺垫。首先,根据各国的司法实践,取回权制度本身又可细分为一般取回权和特别取回权,两种制度的共性在于均具有从管理手中将不属于债务人责任财产的部分剥离的表现形式,而差别在于二者分别来源于不同的权利配置路径,一般取回权的权利基础来源于实体法上的权利,同时,此种实体法上的权利来源具有多样性,并不仅仅局限于“所有权”,而特别取回权则是来源于破产制度的赋权;其次,通过对股权代持法律关系的概念、特征、目的以及分类的研究可以大致辨别股权代持法律关系的内涵,同时由前述总结可以归纳出股权代持法律关系现实存在的众多法律问题,从而聚焦于本文所研究的核心问题,即股权实际出资人在名义股东破产时如何行权的问题。第二部分,通过搜寻、归纳出当前司法实践中八个股权实际出资人在名义股东破产时行使取回权的典型案例,通过观察该八个样本案例的裁判文书,总结归纳出当下该类案件的裁判焦点,也即本文研究的重心,包括股权实际出资人取回权的权利基础问题以及股权出资人取回权的认定问题,本文的第三、四部分问题便是集中讨论该两个核心问题。第三部分,为探求股权实际出资人行使取回权的基础,本部分列举了当前股权代持法律关系性质的三种主要学说,综合分析得出委托代理关系说更符合股权代持关系的性质,因此在处理股权代持法律关系时,应在适用现有股权代持司法解释的同时参照适用委托代理法律关系的相关制度。股权实际出资人在行使取回权时首先可依据当前的股权代持司法解释确认其享有投资收益,即股权中的财产性权利,其次适用委托代理制度中的任意解除权制度解除与名义股东之间的内部代持关系,当名义股东失去股权依据,股权实际出资人的财产性权利便成为其行使取回权的权利基础。第四部分,根据样本案例归纳出的裁判焦点,股权实际出资人能否对抗破产中其他债权人以及股权代持法律关系的效力问题是取回权认定的核心关键问题,首先,根据《九民纪要》的规定可以大致判断公示外观主义下的“第三人”范畴应不包含破产程序下的其他债权人,因此股权实际出资人得以对抗该第三人;其次,股权代持法律关系的效力应该具体判断强制性规定的种类以及合理划定公序良俗的范围。第五部分,通过对前述章节的归纳,笔者列举了四个认为应该在当前司法裁判中引起重视或进一步规范的建议,具体包括应该坚持对股权代持协议的实质性审查、将取回权审查与股权确权审查相分离、明确《公司法》第32条“第三人”的范畴、优先认定股权代持协议的效力。