论刑事电子数据跨境调取的管辖权协调

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在刑事领域的电子数据跨境调取中,管辖权冲突主要表现在立法管辖和执法管辖两个层面。我国基于网络主权和安全的基础,在立法管辖层面主张对电子数据的属地管辖,禁止国内的数据控制者不经同意就协助外国调取数据,致使执法管辖权只能依据司法协助途径调取境外电子数据。为了提高执法的效率,法律赋予了网络远程勘验提取数据的功能,运用网络勘验的形式调取境外电子数据,这既不符合国际法对执法管辖权严守属地原则的限制,也不符合我国《刑事诉讼法》的要求。对美国和欧盟法律做比较法研究,美国推出的Cloud法案对本国服务商主张属人管辖,扩大了对域外刑事电子数据的立法管辖权,同时允许境外服务商以合理的理由披露数据,但不足之处是法案要求在执法合作中,只有适格的外国政府才能调取美国境内的数据,加大了与发展中国家的法律冲突。欧盟在成员国间以提供实际服务作为立法管辖的依据,允许成员国之间直接调取电子数据。对欧盟外的国家仍依靠执法层面的国际刑事司法协助途径,并通过提倡“生效缔约方指令,直接披露电子数据”加快了司法协助的过程。欧美做法的特征是对立法管辖权一定程度的让渡,在立法层面放弃对电子数据的属地管辖,试图突破以领土为限的传统主权观念,同时,欧美都严守执法管辖的属地限制,至多对司法协助行为进行改造。立法管辖权和执法管辖权的基础是国家主权,通过研究解我国和欧美的做法,可以发现刑事电子数据调取中的管辖权冲突,背后是对数据主权的理解不同。数据主权的特点是是一种相互依赖的主权,如果套用传统主权观念中以属地为限的做法,数据主权的行使会受到很大的阻碍,比如我国很难有效的调取境外的电子数据。构建执法管辖权层面的多边规则的背后是程序主义主权观,虽然欧盟成功在成员国之间成功建立了这种多边规则,但是鉴于各国政策考虑的不同,多边规则构建目前还不明朗,因此从立法管辖权的角度解决问题更为实际。解决立法管辖权冲突的办法是国家间先对数据主权的相互依赖达成共识,然后通过国际礼让说明可以让渡立法管辖权的理由,经过礼让分后允许域外法律在本国的适用。国际礼让原则特别针对一国的公法行为和主权利益。国际礼让在公法中礼让还有义务拘束力。立法管辖权冲突的本质是本国法和外国法适用上的冲突。国际礼让可以明确让渡立法管辖权的理由,确立两国冲突法律的选择规则,礼让分析的结果可以判断是否允许外国法律在本国的适用。国际礼让原则的适用需要一国法律与规制行为存在最低联系,确认最低联系的存在依赖主客观两个角度。由于礼让的适用涉及两国利益的比较,所以需要经过七个礼让要素的审慎分析,这七个要素分别是数据在调查中的重要性、数据是否具体明确、数据的来源地、获得数据的其他手段,冲突中的国家利益、相关方遵守本国法律的困难度,以及被申请主体的行为是否为善意。在国内法层面,我国可以适当扩大立法管辖权,通过在境外的本国服务商之上建立属人管辖的连接点,使得我国刑事领域电子数据调取法律有域外效力。同时明确外国申请的电子数据若为嫌疑人的交易记录应不属于我国规定的重要数据,以免与我国的数据出境法律规范发生冲突。我国也需要在执法管辖中严守属地原则,限制用远程勘验提取境外数据的做法,明确其只具有确定电子数据存储位置的功能,而在线提取只能适用于境外公开的电子数据。同时为了加快司法协助,可以通过警务合作建立执法部门的直接联系,减少司法协助审批的部门。在司法协助书中明确申请调取的电子数据的种类、存储日期、存储位置,以免外国以申请电子数据的范围过大而予以回绝。
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