《民法典各分编(草案)》物权编中居住权的提出、合同编中承租人保护程度的加强,以及“租售同权”政策的酝酿,另外现今租赁市场的火爆与抵押权融资功能的凸显,都预示着解决租赁权与抵押权法律纠纷的迫切性。然而,我国相关法律法规及解释,对于抵押权行使时不动产上的房屋租赁关系问题,并没有清晰而明确的规定。本文所提到的抵押权与租赁权问题,主要亦是围绕“房屋”这一不动产。首先,要理清不动产抵押权行使时的租赁权问题,对租赁权的概念、性质及抵押权优先进行界定实为必要,否则无异于缘木求鱼。对于租赁权的性质,笔者认为租赁权并非一般性质的债权,更不是所谓的物权,而是极具物权性质与特征的债权,即物权化债权。同时,在我国法律并未明确租赁权的“登记对抗主义”的制度下,仅仅是租赁合同的签订,则只能说明承租人能以租赁之债对抗出租人,而并不享有租赁权之对世性,更不能对抗已登记的抵押权。而将租赁登记只作为一种行政管理的手段,而完全否定其公示性及对抗效力,则亦会显得严重脱离我国实际现状。笔者认为我国现阶段应当实行“双轨制”,即当承租人实际占有使用或者进行了租赁登记备案时,该租赁权才具有对世之公信力,从而赋予租赁权以对抗第三人之效力。而且,实际占有较租赁登记的对抗性应当更强。对于特殊形式下的不动产租赁。笔者从司法实践中的诸多判决出发,总结分析后认为:以租抵债与无偿借用皆违背租赁合同之立法本意,并不具有租赁权的对抗性;合法的转租,则建立于原租赁关系及原出租人同意的基础之上,因前后租赁关系具有同一性而使得承租人享有租赁权的对抗性;对于续租,则应作为新成立的租赁关系,其租赁权及对抗性应自续租时才开始享有,而并不能追溯。对于抵押权优先的界定。应当严格秉承登记生效主义,即将抵押权的实际登记,作为抵押权成立并产生物权法上之对抗效力的必备要件。先签订抵押合同而后于租赁权成立才进行抵押登记之情形,并不享有抵押权之优先。这亦是本文研究抵押权优先时的租赁权问题之基础。其次,关于抵押权优先时的租赁关系效力问题。从现有的案例来看,我国司法审判中关于抵押权与租赁权的法律衡量问题显得模糊不清;而我国法律法规及解释的不统一,则加重了法官们的“举棋不定”。在抵押权先行设立的情况下,后成立的租赁权关系不约束抵押权人及买受人,是当前司法实践中的主流观点,似乎也更为符合《担保法解释》第66条及《物权法》190条第2款等规定的文义解释。然而,当抵押权实现时如果完全否定租赁权之效力,则必有对抵押权人保护过丰而薄于承租人之虞,甚至导致抵押权人、抵押人与承租人及买受人利益皆遭受损害的尴尬境遇。由此,笔者认为抵押权和租赁权同作为合法设立的权利,在发生权利冲突时,应区分具体情形而从利益平衡角度予以法律保护。即只有当租赁关系对抵押权的行使造成实际不利影响时,才当然失效,而不能从法条字面上一刀切的认为后于抵押权的租赁关系必须去除。正如《拍变卖规定》第31条规定之精神,即抵押权行使时的租赁关系去除与否,需要法官认为租赁关系对抵押权实现构成实际影响为前提。由此,对于《物权法》第190条第2款“租赁关系不得对抗已登记的抵押”之规定,应按照自由法学派思维而以利益衡量的视角为切入点,从抵押权与租赁权的概念内涵、域外法比较和立法体系及立法宗旨等角度研究分析,作“租赁关系不得对已登记的抵押权行使产生不利影响”之解读。而对于租赁关系是否构成对抵押权影响以及是否去除租赁权的判断。笔者并不认同将第一次拍卖结果作为是否影响的判断标准,或者直接移植瑞士的双重拍卖制度。而应当首先尊重当事人的意思自治,依据评估还是自行拍卖之结果等作为判断标准,都应赋予当事人自行协商或选择的权利。而当真正进入司法程序时,则才应当从《拍变卖规定》的条文出发,赋予法院依据拍卖前的评估结果,来判断租赁关系之影响及去除与否,则更为高效与合理。再次,抵押权行使后的各方法律关系梳理。笔者认为,对于抵押物转让的规制应多属于合同法的任务,《合同法》229条所确立的为一般规则,即只要没有特别法律的例外就应当严格遵守“买卖不破租赁”之规则,《担保法解释》第66条之规定应当做缩限解释。即仅当租赁关系因影响抵押权行使而被去除时,才适用第66条之规定,即买受人并不受买卖不破租赁规则的约束;而当租赁关系不影响抵押权而存续时并不适用,承租人仍可依据有权占有对抗抵押权人,且受“买卖不破租赁”规则之保护,抵押人则完全退出租赁关系。同样道理,《执行异议复议规定》第31条及《房屋租赁解释》第20条之规定,皆如程啸教授所说,若强行把承租人的利益置于买受人之后相当不妥。似乎应当亦与《担保法解释》66条一样,做类似的缩限解释。即先抵后租中的承租人,在租赁关系不影响抵押权行使的情况下,仍享有一定买卖不破租赁之权利。这也更为符合最高院及地方法院相关司法判决的实际操作。而当租赁去除时,抵押人仍须基于租赁合同关系对承租人承担相应的责任,承租人亦享有该抵押物的优先购买权,且该优先购买权优先于抵押权人。最后,笔者对我国不动产租赁及抵押登记的问题思考及意见建议。尽管以占有或登记界定租赁权的对抗性更符合我国现状,但从社会效率、交易安全以及租赁权的法律属性等角度出发,以登记备案作为租赁权的公示方法,具有显而易见的优势。由此笔者建议,我们需要建立健全登记制度,以慢慢过渡并最终依法确立“登记对抗主义”下的租赁权制度。除了将租赁权与抵押权的时间顺位界定清楚,将抵押权的优先受偿权范围界定清晰亦是判断抵押权是否受到租赁关系影响的前提。故于不动产抵押登记制度的完善中,关于抵押担保中主债权的违约金、利息等附属债权,亦应当进行详尽而清晰的登记,以利于租赁权去除问题的判断,这也更符合不动产抵押权的登记生效主义及物权公示公信原则。另外从域外法制度上研究对比,日本、美国及我国台湾地区对于承租人保护的特别立法,如出承租人的短期保护制度等,亦值得为我国所借鉴。