在经营者集中审查过程中适用公共利益抗辩制度,即是以公共利益为由对抗竞争主管机构做出的禁止集中的决定。一般来说,对于可能被禁止的集中申请,申请集中的经营者会行使包括公共利益抗辩在内的抗辩权,以期损害竞争的集中行为能够得到例外豁免;另外在采用权力分立模式的国家,竞争审查权力和公共利益审查及豁免权力归于不同机构行使,在这种情况下,专门的公共利益审查机构可以基于集中行为对公共利益的有利影响对抗竞争主管机构的禁止决定,享有审查并直接批准该集中申请的权力。不论抗辩由谁提起,目的都是以集中行为能够对特种公共利益产生有利影响作为集中行为损害市场竞争正当化的事由。这其中,由于公共利益的抽象性和开放性,致使公共利益范围难以被界定,特别的是包括我国在内的部分国家,将竞争审查权力和公共利益审查及豁免权力都归由竞争主管机构行使,这将导致经营者集中审查过程中公共利益豁免权的滥用,破坏市场竞争秩序,损害市场中其他经营者的公平竞争权益,也损害了消费者利益。鉴于此,反垄断立法和执法机关面临的问题是确定包括哪些内容在内的公共利益考量清单、如何解决公共利益的不确定性所带来的执法上的困境。英国较早地在经营者集中审查领域内考虑到公共利益因素,2002年的《企业法》规定了国务大臣可以基于包括国家安全在内的公共利益考虑干预竞争与市场管理局的合并。之后陆续在2003年的《通信法》修订以及2008年的《企业法》修订中分别增加了媒体多样化、金融体系的稳定作为新的公共利益考量因素。另外还有一个保障程序,在该程序中,各部门的部长可以报告另外的公共利益事由,并要求基于该事由批准合并,如果它恰好发生在特定情况下。同时还规定在法律中引入新的公共利益理由的过程是透明的,并受议会和公众监督。德国与英国相似,专门的公共利益审查机构联邦经济与能源部长可在特殊情况下批准德国竞争管理机构禁止的集中,如果……集中符合重大的公共利益。1998年南非竞争法规定了在审查经营者集中过程中需要考虑的公共利益因素,2016通过的《合并规例公共利益因素评估指引》规定了有关机构应当依据五步分析法评估集中行为可能带来的对公共利益的影响。美国当局表示反托拉斯法执法机构仅基于合并的竞争效果和消费者利益考虑作出决定,对于与合并有关的公共利益考虑,应由专门或特定的政府部门监管机构进行评估,同时司法部会与相关部门监管机构密切协调。具体到中国,我国经营者集中审查领域内的公共利益抗辩制度相关立法主要规定于《中华人民共和国反垄断法》,另外《关于外国投资者并购境内企业的规定》《经营者集中审查办法》《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》等文件中也零散地涉及了与公共利益有关的规定。总的来说,内容较少且原则化,仅在反垄断法第28条中简单确立了该制度,竞争审查权力及公共利益审查权力都由国家市场监督管理总局反垄断局行使(此前,由原商务部行使),除此之外,缺乏公共利益抗辩分析框架,并且执法过程及内容不公开,直接导致了我国经营者集中领域内公共利益抗辩制度的非理性使用,特别是成了国企通过集中审查的重要借口。至此,我国要在立法中明确公共利益考虑清单、将公共利益审查及豁免权力从竞争执法机构手中剥离、确立公共利益抗辩分析框架、公开执法内容并保障公众参与。