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本文的主旨在于界定正犯之概念,并以此概念对正犯的实务认定,主要是间接正犯和共同正犯之种种情形进行检讨。 文章共分五个部分,即:问题的提出,正犯概念之内涵,间接正犯,共同正犯以及正犯与身份。 在第一部分中,笔者主要通过中外刑法关于共同犯罪人之不同立法的对比而凸现出正犯研究的重要性。外国刑法,主要是大陆法系刑法对共同犯罪人分为正犯、共犯(教唆犯,帮助犯),强调行为人在参与犯罪的行为态样上的不同,这种分类法与其刑法理论中构成要件合致性的判断紧相联系,体现出其罪刑法定的法治国精神;而我国现行立法采主犯、从犯、教唆犯之立法例,不仅划分依据混乱,并且由于主犯、从犯只能起衡定刑罚的作用,而欠缺大陆法系刑法正犯、共犯划分法可在多人犯罪之情形下依其参与方式不同而作各个别认定之定罪意义;同时,虽然我国立法欠缺正犯之立法例,但在理论及实务上均不乏间接正犯、共同正犯以及共犯与身份等关涉正犯之问题,由此造成立法与理论及实务的脱节,故此,笔者认为采正犯、共犯之立法例为今后之立法所趋,而当务之急,则需加强此一方面的研究,尤其是加强关于正犯之研究,因为它为共同犯罪中之首当其冲的问题。 文章的第二部分主要研究正犯之概念。过往之刑法理论,有实质客观说、主观说、形式客观说、折衷说、控制说等诸多观点。然,实质客观说以机械的因果行为论为基础,原因与结果的难以界定导致其理论的模糊性;主观说以主观意思为正犯认定之标准,忽略了各行为人事实态样之不同;形式客观说则因其强调构成要件的定型化而脱离司法现实;折衷说亦只是摇摆于主观说与客观说之间的墙头草而已;而控制说则离开法律规范只从事实上考察行为人行为,失其妥当。故此,笔者在分析、批判上述观点之后,提出自己的观点:正犯,即其行为能够控制法定构成要件内容实现或可能实现者。并从三个方面对这一定义进行了解析:A、正犯以行为为基础,而行为既是事实层面上的人利用主客观条件而进行的身体的动静,同时也是征表一定社会意义的人的举止,后者为行为的规范意义的判定。B、行为以构成要件之蕴含为中心。构成要件不是僵化的定型化之框,应弃其形式,取其实质内容,即具体条状所蕴含的保护法益以及所明确规定的限制性要素。C、行为与构成要件的联接一一控制。控制意味着构成要件内容之实现是在行为人之主导范围内的,而是否控制则是事实层面的判断问题。 文章的第三、第四部分则是以第二部分所给之正犯定义为标准,对司法实务中的之间接正犯与共同正犯所作之检讨。 在传统刑法理论中,间接正犯是处于正犯与共犯间的“另类”,既不属前者,亦不属后者。笔者认为间接正犯是正犯之一种,其特征在于利用他人的行为:<1>“利用”是行为人之诱致行为与被利用人行为之一体;<2>“利用”也是利用者对被利用者行为进而对整个犯罪之控制。依被利用者之特征为标准,间接正犯可分为利用规范上之障碍者与利用规范上之非障碍者。前者又包括利用未满刑事责任年龄者与利用无刑事责任能力的精神病患者;后者则包括利用无主观罪过者,利用有过失者,利用有故意者。传统刑法理论中的有故意者包括无身份有故意与无目的有故意,但笔者认为根据现代规范责任论,利用无身份有故意与无目的有故意者均属利用无正犯的主观罪过者。而真正的利用有故意者则包括两种情况,一是利用者与被利用者处于权力关系的权力型利用,二是暗中型利用,即通常所谓的“片面共犯”的情形。 关于共同正犯,笔者认为共犯系数人互相协力,共同完成犯罪之情形。就其中每一个人而言,在其他人的帮助下,均实现了一个完整的构成要件内容,因此,共同正犯具有正犯性。而对实务中之并进的共同正犯、分担的共同正犯、承继的共同正犯进行考察,笔者以为其符合正犯特征,属于正犯;对于共谋共同正犯情形,只有当共谋而未实行者与其他实行者间具有权力型关系时,未实行者依间接正犯之原理而成立正犯并在此基础上与其他实行者构成共同正犯关系,否则,未实行者不能与实行者成立共同正犯关系。 文章的最后一部分论及正犯与身份的关系。学界多认为自然身份的缺陷可经由他人而弥补,对此,笔者进行了批驳,并在考察强奸罪、堕胎罪、杀害尊亲属罪、传播性病罪等个罪的基础上提出,只要是身份犯,无论是自然身份或法定身份,无身份者既不能构成直接正犯,亦不能经由有身份者的参与而成立间接正犯。最后,并以此论点对最高人民法院2000年关于贪污罪、职务侵占罪共同犯罪问题的司法解释进行了反思和解析。