刑修(十一)背景下生产、销售、提供假药罪适用问题研究

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“生产、销售假药罪”是传统罪名,并非新型犯罪,但是本罪在刑法的历次修改中几乎从未缺席,堪称罪名修改之最,不仅经历了从实害犯到具体危险犯再到行为犯的转变,也经历了从自然犯向法定犯的转变,《刑法修正案(十一)》在涉假药犯罪的行为模式上也做了延展,增加了提供与使用假药这一行为范畴。在涉假药犯罪的特征上,与公共熟知“未经过批准的进口药”不同,涉案药物多以减肥药、保健药居多。在2019年的《药品管理法》与2021年的《刑法修正案(十一)》都对涉药相关违法与犯罪行为进行相应的修改,虽然已经基本上弥补了“假药不假”这一漏洞,本文聚焦于《刑修(十一)》背景下生产、销售、提供假药罪的适用的解释学难题,注重从行为对象、实行行为以及入罪与出罪的综合判定三个方面出发,力争完善我国当前假药问题的刑事治理困境。首先,就“假药”如何界定的问题,本文先分析了《药品管理法》对假药范畴的定义,并对定义模糊之处做出阐释。2019年的《药品管理法》对假药的范畴进行限缩,将部分拟制假药排除在假药的范畴之外,部分拟制假药因具有实质危害被列入假药的范畴,而部分拟制假药以禁止药的形式出现,但假药与禁止药的概念出现了竞合,此外,新法也重构了假药、劣药的二元区分标准,假药和劣药的定义出现了竞合,如何界分假药和禁止药、劣药是司法实践中的新问题。此外,《药品管理法》对假药定义的严格性与证明难度的提高也司法实践的提出了更高的要求。在《刑法》意义上假药认定的问题上,本文先对刑法意义上假药所涉法益进行厘清,再分析刑法意义上假药的范畴与实践中假药认定的行政法倾向,并评述了《刑法修正案(十一)》删除了“依照前置法规”条文的做法。本文认为这种做法并不意味《药品管理法》上假药的定义与刑法意义上假药定义的刚性脱钩。在假药的界定问题上,还应当以《药品管理法》为参照,但不能全部拘泥于《药品管理法》,在假药与劣药的定义冲突时,应当对考虑药品做实质化解释。其次,在涉假药犯罪实行行为方面,本文从行政不法与刑事犯罪的界分入手,分析了“质”、“量”学说的观点并对假药犯罪如何适用质与量的学说做界分提出建议。即应当先对涉假药行为的“质”做考量,如果确有实质之危害,再用“量”做考量因素,区分涉药行为是行政违法抑或是刑事犯罪。涉假药的犯罪行为包括生产、销售、提供三种实行行为模式,三种模式在实践的确认中各有难点,如“为出口目的而生产假药”、“为销售目的购买的假药”、“医疗机构代患者制作药剂”这几种情况再假药认定实质化倾向的大背景下如何做行政违法与刑事犯罪的界分。本文认为,在对生产、销售以及新增的提供假药行为做解释时,应当兼顾质与量的考量,并考虑实际危险原则。最后,涉假药犯罪同时存在“生产、销售、提供假药罪”罪名适用过限和出罪难两个问题。在2019年《药品管理法》施行之前,本罪一直以过罪化倾向被诟病,而在《药品管理法》对假药范畴进行限缩的大背景下,本罪又出现了适用的过限化问题。实践中涉假药犯罪的判决大幅减少,部分涉假药行为在实践中做无罪化处理,而部分涉假药行为则以非法经营罪入罪。在假药范畴限缩带来的过限化问题中,一方面要对确不具有刑事可罚性的行为排除出刑事规制的范围,对其做无罪化处理;一方面,要处理好罪与罪的衔接问题,优先适用生产、销售、提供假药罪,在涉药“药品”符合食品定义时,也可以考虑适用生产、销售有毒有害产品罪,但是需要慎重使用非法经营罪这一兜底条款,避免带来兜底条款的不当扩张。此外,假药范畴限缩并不意味着涉假药行为的出罪问题已经得到解决或者没有讨论的必要。虽然“生产、销售、提供假药罪”的构成要件更加严格,实践中却出现将涉假药行为纳入非法经营罪规制犯罪的情况,其中也包括制售拟制假药的情况。因此,完善涉假药行为的出罪机制仍有必要,虽然构成要件不足出罪之方式的适用在实践中更有操作性,但实质出罪的做法也应当考虑。
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