公序良俗原则是民法的基本原则之一。在商标法上,有关公序良俗的内容主要被规定在第十条中,具体表现为对特定符号注册和使用行为的禁止。公序良俗条款的重要理论价值在于,它集中揭示了作为符号的商标在财产化的过程中引发的“第二含义”与“第一含义”的矛盾和冲突,回答了哪些符号可以成为私权对象的问题。随着市场的繁荣和信息技术的发展,商标不可避免地成为社会文化的一部分。商标制度旨在促进公平竞争,政府应当避免市场主体通过违反文明社会基本价值观的商标来实现其商业利益。公序良俗条款就是这样的制度设计,它将人类社会的一切符号考虑在内,并将之划分为可以设立财产权的符号与不可设立财产权的符号,实现了私权制度与公序良俗的对接。本文除引言外,共有五章,计15万余字。第一章首先对商标法中公序良俗条款的一般理论进行介绍:确定概念,梳理词源,并明确公序良俗条款在商标法中的定位。本文所称的公序良俗条款是指我国商标法第十条。与“不良影响”“商标禁用”等词语相比,“公序良俗”更符合术语定名的基本原则。通过对民法上公共秩序、善良风俗的分析可以发现,抽象性是“公序良俗”概念的本色。在知识产权法上,公序良俗原则更多地体现为对知识产权的限制。特别是商标领域,政府审查是权利取得的前置程序,维护公序良俗是行政机关的职责所在。而且公序良俗条款不仅限制权利的取得,还限制行为自由。由此,公序良俗条款又表现出公法属性,是行政法上公共利益原则的体现。基于此,公序良俗条款的规制对象不应局限于符号的第一含义,还应当包括符号用作商标时产生的第二含义。内容上亦不应局限于本条第一款第（八）项,而应涵盖第一款与第二款的全部。各款项的适用都应围绕公序良俗展开,特别是具有开放性的事由,应当在说理中明确具体保护的公共利益。通过规范性研究可以将公序良俗条款的保护对象确定在国家一般秩序和一般道德中的公共利益,使之区别于诚实信用条款、在先权利条款与显著性条款。本文的第二章是商标法中公序良俗条款的历时性分析。尽管商标注册制度是现代文明的产物,但如果跳出商标法视域则会发现,对符号的使用和限制具有同人类文明一样久远的历史。公序良俗条款不过是在某一个历史节点上,恰好出现在商标法之中。符号禁用起源于古老的原始禁忌。伴随着人类思想活动逐渐向高级发展,禁忌历经三个阶段,最终完全由人与人的社会关系所主导,形成避讳习俗。又随着神权的衰落和王权的崛起,禁忌的对象从“神圣”转向“世俗”,避讳也从一种心理现象变成了权力话语,成为社会秩序的一部分。并于汉代演化为礼法制度。以今人的视角来看,公序良俗条款仍有避讳制度的影子。在避讳制度的形成过程中,孔子首先意识到了语言的政治功能,并将其运用于秩序构建。他提出的“正名”思想对后世的伦理规范意义影响深远。制度层面,“名”成为权力和等级的象征。文化层面,“名”不再是单纯的代码,而含有深刻的内涵和丰富的信息。更为深刻的是,儒家思想赋予了“名”超越现实时空的恒久价值。这种超越性与西方18、19世纪民族主义所构建的“想象的共同体”遥相呼应。现代商标制度恰巧出现在这一时期,这种政治和文化上的力量便自然迁移到其中。民族主义兴起后,民族精神和国家精神亟需新的象征符号来表达,国旗、国徽、国歌、国庆等新的符号和仪式纷纷产生。政府必须对这些符号的使用进行管制。在这一背景下,1874年德国商标法规定了商标法历史上的首个公序良俗条款,禁止公共纹章和煽动性符号的注册。这一规定很快便影响到英法等国,并被《保护工业产权巴黎公约》所吸纳。道德观念也与公共秩序一同被纳入公序良俗条款的规制范围。1904年,公序良俗条款第一次在中国商标立法中的出现也是清政府为维护国家印信等象征符号专有含义的结果。在商标法的发展过程中,具有象征意义的公共符号相对有限,很快便得到了充分保护,于是符号的道德意涵成为规制的重点。到了当代,公序良俗条款又面临来自表达自由的挑战。应当明确,表达自由并不会否定公序良俗条款的正当性。与政治表达、艺术表达相比,符号的商标性使用在表达自由中所占比重极小。通过调整拟制参考主体的敏感度和容忍度阈值,即可实现公序良俗与表达自由的平衡。本文的第三章是对公序良俗条款规制对象的符号学解读。本章第一节分析了人们滥用符号的动机,即低成本的名声传播。名声的生成路径包括象征化与标出化两种。公共符号已完成了象征化,作为交流工具在群体成员内部具有很高的知名度,且往往能触发人们的美好想象。将其作为商标可以利用符号的固有含义迅速提升自身的知名度和认可度。名声的第二种生成路径是标出化。一些符号与主流文化相对立,构成文化中的异项。在价值多元化的社会中,异项符号的自我标出性反而成为了名声传播的动力。利用消费者的逆反心理,异项商标将可能产生意想不到的传播效果。符号的工具价值和传播价值为商家的滥用提供了激励。第二节分析了商标破坏公序良俗的作用机理。公序良俗条款保护符号的使用秩序,即共同体成员对符号第一含义的共同认知。具体可分为人造秩序和自发秩序两类。人造秩序是指官方借助符号象征性所构建或强化的特定政治想象。自发秩序是指共同体成员基于对符号相似的道德直觉而自发形成的伦理共情。商标的注册和使用都有可能破坏上述两种秩序。由于审查的存在,注册意味着政府对符号使用行为的认可,如果政府认可的是一个不道德符号,将会对社会群体的伦理共情造成伤害。由于第二含义与第一含义的竞争关系,注册和使用也意味着对符号第一含义的否定。否定政治符号的固有含义,将会破坏其识别力,为国家治理造成障碍。另外,对不道德符号的重复使用还有可能导致异项标出性的翻转,对主流价值观造成冲击。第三节通过分析公序良俗条款适用的司法判例,总结了符号滥用破坏公序良俗的具体表现,包括对符号第一含义的直接混淆、对符号第一含义的间接混淆、加速符号不良含义的传播。第四章则是推理总结公序良俗条款的适用方法。商标法中公序良俗条款所保护的公共秩序与善良风俗在概念上有所差别,但在范围上趋于一致。公共秩序通常具有客观化的特征,是外部社会对人行为的规范;善良风俗则深植于主体的主观意识,是内部道德观念对人的约束。二者均与符号的使用秩序相关,可以适用相同的判断机制。心理学和认知科学的研究成果为公序良俗的判断机制提供了指引,其中情绪-推理双加工模型与公序良俗条款的适用最为契合。道德判断有两种机制,一种是基于道德直觉的道义主义判断机制,另一种是基于道德推理的功利主义判断机制。两种机制之间是竞争关系,当情绪占主导地位时,人们会做出道义判断,当理性占主导地位时,便会做出功利判断。道义主义的判断规则所维护的是社会群体的伦理共情。通过道义主义判断规则的检验,可以确保人们对符号的直观感受不会造成其道德不适感。功利主义的判断规则所维护的是社会群体对符号的政治想象,也即符号的象征意义。通过功利主义判断规则的检验,可以确保符号的象征意义不被破坏,从而维护公共秩序。明确了判断机制还需进一步确定判断标准。公序良俗条款的适用标准主要包括三个方面:主体标准、客体标准、时间标准。主体是指条款适用时的参考主体。判断符号是否对公序良俗造成不良影响,需要在具体的使用语境中确定与符号发挥呈现公序良俗功能相关的公众。公序良俗条款审查的客体应当是符号的意义,既包括符号的第一含义也包括符号的第二含义。出于公平与效率的考量,判断符号是否违背公序良俗的时间应当确定为最终审查日。最后,结合判断机制与判断标准,总结出判断符号是否违背公序良俗的“三步检验法”。第一步,确定符号的第一含义。含义可以分为说明性含义和情感性含义。两种含义均应借助权威资料进行确定,如果缺少权威资料,审查人员应当仿照辞典编纂的原理,尽可能地搜集待审查符号的使用记录,结合前后文确定符号含义。如果既无说明性含义也无情感性含义,且不与其他符号相似,则该符号属于臆造符号,可直接做出不违背公序良俗的判断。第二步,审查第一含义的公序良俗属性。在这一步中,只审查符号的说明性含义,确定符号是否具有保持单一含义的必要性。假定符号第二含义取代第一含义,判断此种情况下是否会导致相关领域的公共利益受到损害。第三步,审查第二含义的公序良俗属性。在这一步中,需要从两个方面分别进行:对情感性含义进行不道德性审查,判断商标在伴随商品或服务出现的语境下,是否会引起受众的消极道德情绪;对说明性含义进行欺骗性审查,假定符号的第二含义与第一含义同时存在,判断此种情况下是否会对消费者造成欺骗。如果一个符号在上述三个步骤中所涉及的相似性审查、单义必要性审查、欺骗性审查和不道德性审查中全部得到否定性评价,则可断定将该符号作为商标注册或使用不违背公序良俗。第五章是对商标法上公序良俗保护制度的完善建议。经过前几章的探讨,该章试图将理论转化为实践,为制度的完善提出具体意见和建议。理念层面应当明确公序良俗条款的保护法益是符号使用秩序中所蕴含的公共利益,具体包含两种,一种是官方借助符号象征性所构建或强化的特定政治想象,另一种是共同体成员基于对符号相似的道德直觉而自发形成的伦理共情。另外还应当避免公序良俗条款的扩张,一方面是为了保障商事主体的营业自由,另一方面也应避免使商标注册机关成为维持语言正确性的“警察”。立法层面建议明确使用“公序良俗”的术语,并完善列举+兜底的立法表述。司法层面建议根据第四章中总结的三步法,通过相似性审查、单义必要性审查、欺骗性审查和不道德性审查确定符号是否违背公序良俗以及具体违背何种公序良俗。