本文中的排污权交易制度是以政府规制理论为基础建构起来的概念,是与传统权力性规制方法、协商式规制以及环境税费制度等相区别的一种经济激励手段。所谓排污权交易制度,是指首先由政府规定个别企业或某一区域的总排放要求(个别污染源的最大排放率或总量规制),然后明确污染源超过法定排放量的部分产生减排信用(Emission Reduction Credit,ERC),或者区域内的污染源就其所排放的每一单位该污染物均需获得政府许可,企业可以基于污染源之间排放削减成本上的差异就其所获得的减排信用或者排污许可在企业内部或企业之间进行买、卖、交易或者其它形式转让的一系列活动的总称。它具有以下基本法律特征:(1)以总量控制为基础;(2)依靠排污许可制度;(3)减排信用、排污许可或配额可以交易;(4)减排信用、排污许可或配额具有经济价值。　　 排污权交易制度主要被用来解决大气污染防治问题。美国是最早建立排污权交易制度的国家,也是该制度运用最广泛和最成功的国家。一般认为,排污权交易制度始于20世纪70年代后期,是联邦环境保护局以行政规章的形式提出来的,包括“泡泡”(bubble)政策、“抵消”政策(offset policy)、“储蓄”政策(bankingpolicy)和“净得”政策(Netting policy)四种模式。《清洁空气法》1977年修正案对“抵消”政策做了规定,这是最早的国会立法。《清洁空气法》1990年修正案酸雨计划要求完全依靠排污权交易制度来实现全国二氧化硫排放的削减,这是对排污权交易体系规定最为详尽和完善的国会立法。除了联邦立法之外,美国的许多州及地方立法都规定了排污权交易制度。美国的经验和做法也传播到了其他国家、地区和国际法领域。例如,德国、我国台湾等大陆法系国家和地区先后在立法中正式提出了类似于“泡泡”政策或“抵消”政策的概念;……在国际环境法领域,《京都议定书》授权发达国家可以运用排污权交易制度来实现定量排放削减和限制承诺。我国自20世纪80年代中期首次尝试排污指标的互相调剂和有偿转让以来,部分省、市已经开展了排污权交易的试点工作。最近几年,各省市明显加大了建立和实施排污权交易体系的步伐,有关全国电力行业排污权交易方面的统一立法也在酝酿之中。排污权交易制度作为一项新型的环境规制手段已经进入我国的环境行政法体系。　　 根据排污权交易体系中公权力作用由强至弱,可以把它划分为三种基本类型:削减信用交易计划(reduction credit programs)、平均额度计划(averagingprograms)和总量控制型排污权交易计划(cap-and-trade programs)。削减信用计划的主要特征是建立了减排信用,并以此作为交易单位。所谓减排信用,是指如果污染源将其污染物排放量控制在法定排放量以下,排污企业就可以向行政机关申请将其超量治理证明1作为减排信用。行政机关经审查认为污染排放量的减少符合法定的条件后便发给证明。削减信用计划可以进一步划分为“抵消”政策、“泡泡”政策、“储蓄”政策和“净得”政策四种模式。大陆法系国家和地区建立的排污权交易体系主要采用了这种类型,我国开展的排污权交易试点也与此类似。所谓平均额度计划,是指用其它污染源较低的排放抵消高排放污染源的排放,从而使平均排放率达到规定的水平。与削减信用计划一样,平均额度计划的交易单位也为减排信用,但它们之间又有不同,主要的区别是,削减信用计划中的减排信用是“行政程序创造(或者‘证明’)出来的,即只有经过行政机关证明的信用才可以进行交易,”2而平均额度计划中的证明是自动的,无须行政机关的介入。所谓总量控制型排污权交易计划,是指政府将某一控制区域的环境负荷污染总量计算确定后,限定区内某一种类污染物的最大允许排放量,然后以许可或配额的形式分配给污染源。排污企业所获得的排污许可或配额可以在企业内部或企业之间进行交易或其它形式的转让。它的主要特征是:政府需预先为一定区域内的污染源设定总的年度排放上限(cap)以及排污许可或配额的交易不需要事先的行政许可证明。此外,上述各种类型的排污权交易计划,欲想取得成功,必须具备一些基本要素。　　 作为政府实现环境规制目标的一种手段,排污权交易制度的成立首先必须具有宪法上的正当性基础。在大陆法系国家和地区,有的学者认为,剩余的排污许可或配额属于公权力的一部分,如果允许它们在市场上自由买卖,存在宪法上的疑问。这种观点是传统公法原理下的产物,不能反映现代环境行政法的特点。现代环境规制更加强调资源分配的效率,环境资源的公共财产属性和效率原则为排污权交易制度提供了正当性基础;现代环境规制更加强调事先的预防,排污权交易制度是实现预防原则(precautionary principle)的有效方法。排污权交易制度与依法行政原则的关系表现为,首先,排污权交易制度应当遵循法律优先原则。其次,排污权交易制度需要遵循法律保留原则,原因在于:(1)排污权交易制度关系公民基本权利的实现;(2)排污权交易制度包含了权力性行政。　　 政府建立排污权交易制度,归根结底是要选择一种适宜的污染控制策略以达到环境保护和经济效益协调发展的目的。为了确保政府的选择能够达到最终目标,通过预先设定的公正程序,以保障政府职能公平、公开、公正的行使是必不可少的一环。根据排污权交易制度的特点,参考发达国家和地区的排污权交易立法,从行政法角度来看，以下三项重要的程序制度对于排污权交易制度的推行尤其具有特殊意义。(1)公民参与制度。主要内容包括:可容许的污染排放总量的确定与公民参与;削减指标或者初始配额分配与公民参与;排污许可与交易许可与公民参与;环境监测与公民参与;(2)信息公开制度。主要包括三个方面：法规范和规范性文件的公开、污染排放总量调查信息的公开和排污权交易制度实施过程的公开,后者又涉及排污许可申请的信息公开,排污许可核发、移转和变更的信息公开,排污许可实施的信息公开和排污权交易结果的信息公开。(3)说明理由制度。　　 论及排污权交易制度与司法审查的关系,不得不谈到美国1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会”案。该案件的判决结果奠定了排污权交易制度在《清洁空气法》中的合法性地位,对环境法的发展具有相当的影响力。从建立和完善排污权交易制度的角度来看，谢弗林判例至少可以给我们带来两点启示:(1)对于政策性问题,由立法机关或者行政机关决定更为适宜。(2)在排污权交易制度的设计中,行政权发挥着显著的作用。此外,需要注意的是,在排污权交易制度中,由于政府的职能发生了变化,即政府一般只对污染物排放总量等交易目标和设计做出决定,而将如何执行法律的权利交给排污企业。对大陆法系国家和地区来说,这种转变会给法院监督行政权的行使带来一定的困难。　　 实施排污权交易后,为了防止私人部门片面追求经济利益的最大化而损害环境公益,政府必须采取相应的措施进行适度的规制,这种现象又被称为重新规制或再规制(Reregulalion)。在行政法学的视野中,政府对排污权交易的重新介入主要体现在四个方面：(一)明确规制目标。确保不恶化区域环境质量、保护第三人的合法权益以及促进竞争。(二)确定或设置规制机构。排污权交易市场的主要监管者应为环境保护行政主管部门。应根据总量控制范围和交易市场规模,确定或设置适宜的规制机构,包括三个层次:国家环境规制机构、区域环境规制机构和地方环境规制机构。我国应加强区域环境规制机构的建设并应发挥国家环境规制机构的监管职能。(三)选择规制形式。在排污权交易中,随着规制目标的转变,规制的种类和形式发生了显著的变化。排污权交易中的政府规制不仅包括社会性规制,也包括经济性规制。在社会性规制中,主要的规制形式包括标准规制、行政许可、协商式规制、激励型规制和私的规制。在经济性规制中,主要的规制形式有市场准入与退出规制和价格规制。此外,各国一般都规定了行政处罚、行政强制和刑事处罚,确保以上规制形式之实现。(四)对规制者的规制。为了实现规制目标,政府往往需要撤销、限制排污企业所有或者持有的信用或配额。对这些信用或配额的行政法保护主要体现在程序限制上。美国有关政府撤销、限制信用和配额的程序规制并不完善,原因主要在于,有关交易计划的授权是否构成一项权利(财产权)具有不确定性,从而政府的此类规制行为能否适用联邦宪法第五修正案的正当程序条款也成为了一个未决的问题。我国整体上缺乏程序规定。从未来发展来看，有必要承认信用和许可的财产利益属性,并规定撤销和限制这种财产利益的程序限制。此外,从美国《清洁空气法》1990年修正案酸雨计划的实施情况来看，排污权交易市场运行过程中遭遇的最大障碍是各州的规制。比较具有代表性的例子是伊利诺伊州立法保护地方工业和纽约州立法加强环境保护,尽管两部立法目的有别,但结果相似,都可能阻碍全国性排污权交易市场的实施。最终,法院依据联邦宪法条款,宣布伊利诺伊州立法和纽约州立法违宪,从而保障了全国二氧化硫排污权交易的运行。中国的排污权交易制度建设可以借鉴上述两则判例建立的保障机制,表现在:(1)应重视宪法对排污权交易的保障作用;(2)完善行政诉讼制度,推动排污权交易市场的运行。