论作为义务来源之先行行为

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十九世纪末二十世纪初德国确立了先行行为义务来源的地位,经过一百多年的发展,先行行为能够引起作为义务是刑法学界和司法界都认可的事实,但是先行行为本身以及与先行行为有关的问题还有很大的争议。本文站在不作为犯和不纯正不作为犯的通说的观点上对先行行为本身,先行行为引起的作为义务,先行行为引起的不作为犯的犯罪结构及其定罪量刑进行分析阐述。全文主要分为五个部分,前四部分为第五部分做理论上的铺垫,第五部分是全文的落脚点和重点。第一部分:先行行为的基本概述。本部分包括先行行为的含义和先行行为发展的历史沿革。文章在介绍先行行为的不同定义并分析的基础上对先行行为进行了定义。在先行行为发展的历史沿革中,先行行为的发展沿革与先行行为能否成为作为义务来源的争论紧密相关,应当肯定先行行为是作为义务来源,但是在定罪量刑上不能一概而论。第二部分:先行行为引起的作为义务构成不作为犯罪的结构。不作为犯罪需要三个要件:作为义务,履行可能性和实际的履行情况。判断先行行为是否引起作为义务是一个难点,其难点在于,先行行为引起的义务不是法律明文规定的,而是由一定行为引起的。在先行行为引起的不作为犯中有两个因果关系:先行行为与危险之间的因果关系,不作为与危害结果的因果关系。其中,先行行为与危险之间的因果关系是一种条件因果关系,因果关系之间的程度较弱,原因力不大,仅是事实上的因果关系,不是刑法意义上的因果关系第三部分:先行行为成为作为义务来源的理论依据。先行行为的理论根据与不作为犯的作为义务的实质性来源有很大关系。先行行为成为作为义务来源的理论根据有很大争论,本文认为,先行行为成为作为义务来源是基于公平、正义、公共福利和基于法精神的合理判断而推理出来的。在认定先行行为时需要区分先行行为引起的义务和道德义务的区别,区分的标准就是先行行为引起的义务的特征:先行行为引起的义务具有法律性;先行行为引起的义务必须与其他的作为义务具有等值性。第四部分:先行行为的地位。本部分有三个小部分:(一)先行行为是否是不作为犯罪的构成要件?否定说是主流观点,但是先行行为仅是部分不纯正不作为犯的构成要件,不是不作为犯的必然构成要件。(二)先行行为与其他作为义务来源的关系。先行行为与其他义务来源的联系在于都是作为义务,且具有刑法上的等价值性。其区别有三方面:第一,先行行为与其他义务来源的形式不同;第二,先行行为与其他作为义务来源是并列的,不能交叉或者重叠,先行行为要让步于法律明文规定的义务;第三,不同的义务来源,行为定罪量刑的结果不同。(三)先行行为理论与罪刑法定原则的协调。此问题学术界争论已久。其中先行行为理论与成文法主义和明确性的冲突是争论的焦点。但是从实质的角度分析,先行行为理论与相对的罪刑法定原则是协调一致的,并不冲突。第五部分:先行行为的范围。此部分是本文在落脚点和重点,此部分包括四个小部分:(一)先行行为是否包括合法行为?较之肯定说、否定说,肯定限制说更合理,合法行为可能成为引起作为义务的先行行为,但是从实然的层面还需要具体分析。以行为侵犯的危险是否是刑法保护的法益为判断标准。以防卫行为为例,正当防卫侵害的危险不是刑法保护的法益,而防卫过当行为侵犯的法益是刑法保护的法益。(二)先行行为是否包括犯罪行为?学界对此问题有肯定说、否定说和折衷说,折衷说是我国目前的通说,其合理性显而易见。如何判断哪些犯罪行为可以成为引起作为义务的先行行为,需要结合犯罪行为侵犯的对象和侵犯的法益判断事后的危险是否为前面的犯罪行为的犯罪构成所包括,如果犯罪行为导致了不同对象的不同法益遭受了危险,那么犯罪行为就是先行行为,行为人因此具有了排除危险的作为义务。(三)先行行为是否包括不作为行为?学术界有肯定说和否定说。肯定说是学界的通说。本文认为,认可不作为可以成为引起作为义务的先行行为,会导致义务的重复以及纯正不作为犯理论的混乱,因此不作为不能成为先行行为的作为义务来源。(四)先行行为是否包括无责行为?从应然角度上看:无责的行为也能成为作为义务来源的先行行为,但是从实然角度上,需要根据先行性引起的作为义务的特征来分析:义务同时具备法律性和与其他作为义务的等价值性的无责行为才能作为导致作为义务的先行行为。
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