行政规范性文件制定行为失范及救济

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在我国,“行政规范性文件”正式进入法律的视野是由于1999年10月1日施行的《行政复议法》第7条将“规定”纳入了行政复议附带审查的范围。行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、行政法规和规章,对社会实施管理而制定的除行政法规和规章以外的可以反复适用的、具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等。行政规范性文件产生的应然意义是促进依法行政,弥补法律、行政法规、规章的不足与滞后的需要,提高行政效率等。然而,在现实法律生活中,由于制定主体混乱,制定程序不统一等多重原因,导致了行政规范性文件制定行为的失范。由于对行政规范性文件制定行为约束手段的不完善,许多行政主体假借制定行政规范性文件之名,大行具体行政行为之实,严重的侵害了行政相对人的合法权益。我国行政法理论研究实践中,关于行政规范性文件的研究成果比较丰富。但大多集中于对行政规范性文件是否可诉、制定权、对所制定出来的行政规范性文件可以救济的行政复议与行政诉讼制度的衔接等领域,对于如何从治“本”的角度去规范行政规范性文件制定行为,缺乏重视。本文分七个部分来讨论行政规范性文件制定行为失范及救济的问题。第一部分,通过三个案例指出行政主体在作出某一行政行为,尤其是通过制定影响行政相对人权益的行政规范性文件来实施时,可能会出于私利等考虑而滥用行政权。同时,为了规避其自身行为可能产生的法律风险,他们会采取一些“技术性”的手段,如为了达到具体约束某一特定行政相对人的行为而出台行政规范性文件,使自身行为不可诉,由此提出了如何保证行政规范性文件制定行为的规范性问题。第二部分,对行政规范性文件进行法律上的定位,对其概念、法律性质、表现形态等作一介绍。本文认为,行政规范性文件是具有法律效力的国家政令,其法律效力主要体现于行政管理和行政诉讼两个领域中。由于行政规范性文件这一形式在行政领域中的重要作用,对其使用并非我国所独有。本文顺带介绍了国外对该形式的使用,如日本内阁有权制定“政令”;总理府及各省的大臣有权制定“府令”和“省令”;各委员会和各厅长官有权制定“规则”。而德国的毛雷尔教授认为,我国指称的其他行政规范性文件,在德国由一般命令和行政规则组成。各国所使用的载体形式不一,规范方法也千差万别,我国更是缺乏对该形式的统一和规范,其制定主体、形式、程序等杂乱无章。在此基础上,提出了本文的第三部分,即行政规范性文件制定行为的违法性问题,主要从制定主体、制定程序、制定内容等方面来考量其制定行为的失范,并重点指出行政规范性文件制定行为失范的现象和原因。发现问题就必须要解决问题,文中第四部分进一步研究我国目前法律制度对行政规范性文件制定行为的合法性保障问题,该制度包括行政复议附带审查、行政诉讼、制定程序规范化等,在制定程序规范化制度中,提到了我国各省、市采取的如前置审查、公开、有效期、责任追究等先进理念。并介绍了英国、美国、法国、德国等对该形式法律文件的规范做法。英美法系中,英国对类似行政规范性文件作为非议会立法由法院予以审查;而美国行政机关制定的法规则区分立法性规则与程序性规则而有差别,立法性规则属于行政法的渊源,程序性规则则一般要纳入法院的司法审查范围。大陆法系中,法国由司法机关审查行政条例的合法性,由于法国司法体制的二元性,形成了以行政法院为主和普通法院为辅共同审查行政条例的局面。该制度在确保行政规范性文件制定行为规范方面相对完善,值得我国借鉴。有部分的其他行政规范性文件会与德国采取的法规命令相当,但法规命令位于立法和行政的交界地带,既是法律的执行,又是立法,还具有行政内部文件的属性,但往往会对公民的权利、义务构成影响,因而要受到行政法院的审查。一旦被确认违法或撤销,将不再具有约束力。德国还有专门的“越权之诉”等,解决了行政执法与法院司法审查上的困惑。第五部分,指出我国虽然针对行政规范性文件的制定有一定的保障措施,但不可避免有许多的缺陷和不足。行政复议制度对于制定出来的行政规范性文件潜在的违法性,很难通过复议方式加以解决;同时,行政复议对“规定”的审查是一种间接附带性审查——“规定”的处理程序与复议程序是分离的;行政复议在很大程度上属于内部纠错行为,由具有隶属关系的上级机关审查下级机关或部门所作的“自我纠错”的行政行为,似乎违背了“自己不得为自己案件的法官”这一古老的法治原则,诸多原因导致了行政复议制度在实践中某种程度上的“名存实亡”。而行政诉讼制度更是直接将抽象行政行为排除在审查范围之外,使制定行政规范性文件违法的行为难以得到司法的救济。现行制度既存在不足,就必须提出解决之道,本文的第六部分应声而出。第六部分,行政规范性文件制定行为失范的解决思路。通过对我国各省、市人民政府相继制定的针对行政规范性文件制定程序规范的文件的统计,集中了54份文件,其中关于备案审查制度规定的有16个省、两个直辖市的22份;关于制定和备案制度规定的有18个省、1个直辖市的30份文件,其他管理方式的有1省1市的2份文件。在对各省、市做法的统计基础上,找出了所有文件中所采取制度的共性和个性,结合行政理论界的研究成果,提出了《行政规范性文件制定程序条例》(建议稿),希望能够为行政规范性文件制定程序的规范尽一份绵薄之力。该部分还顺便提及了法官在诉讼程序中运用智慧所能够为行政规范性文件纳入司法审查作出贡献,但这需要法官的勇气和法律的良心,未必能够得到提倡。第七部分,是本文的结篇,在此对全文做一个总结,并提出自己研究中的困惑及思路总可能存在的问题。
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