【摘 要】
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防卫行为系行为人为了维护自身、他人乃至公共利益实施的反击行为,防卫人实施防卫行为不仅是一种自然权利,还是一种法定权利。长期以来,我国正当防卫的司法异化背离了97《刑法》的初衷,尽管学界对防卫行为的研究不断深入,但司法异化的现象并未得到及时纠正。近年来,我国的正当防卫制度发生从“休眠”到“激活”的转变,客观上,民意形成的舆论对打破司法实务的惯性发挥了重要作用,根本上,人民主体地位的逐步确立是司法实务
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防卫行为系行为人为了维护自身、他人乃至公共利益实施的反击行为,防卫人实施防卫行为不仅是一种自然权利,还是一种法定权利。长期以来,我国正当防卫的司法异化背离了97《刑法》的初衷,尽管学界对防卫行为的研究不断深入,但司法异化的现象并未得到及时纠正。近年来,我国的正当防卫制度发生从“休眠”到“激活”的转变,客观上,民意形成的舆论对打破司法实务的惯性发挥了重要作用,根本上,人民主体地位的逐步确立是司法实务转变的核心。基于人民主体地位的逐步确立,防卫行为的正当性主体价值和秩序价值呈现出动态的一致性。本文对防卫行为正当性的讨论围绕着三个路径展开:一是防卫行为正当性的制度表达。正当防卫制度发展的历程是人类的防卫本能经社会和法律规训的过程,也是私权力和公权利此消彼长的过程。正当防卫制度难以与防卫行为的正当性相吻合,但能够在一定程度上表达出防卫行为正当性的不同价值属性。早期的人类社会中,个体实施私力救济不为统治阶级所认可,统治阶级强调公权力的救济作用以便于维护秩序的稳定。到了近现代,世界各国的刑事法律都对防卫行为作出了规定,防卫行为“法不得向不法让步”的内涵被普遍认可,但在防卫他人、防卫社会公共利益以及退避原则的规定等方面,各国的主张不尽相同。对防卫制度发展历程的讨论旨在于研究作为“法”的防卫行为的正当性和作为“法律”的正当防卫制度的关系,二者关系的背后体现的是法的主体价值实现的程度。二是防卫行为正当性的理论依据。防卫行为的正当性即防卫行为的本质特征,我国的法学研究者在吸收和借鉴国外法学理论的基础上。对防卫行为的本质特征形成了“一元论”“利益衡量理论”“二元论”等不同的认识。二元论诠释路径是当今德国学界与司法判例的通说,也受到我国一些法学研究者的支持,但在二元论的支持者内部,对二元论的具体阐释也不尽相同。总的来说,只有从个人和社会两个维度,才能全面阐释防卫行为的本质特征。三是防卫行为正当性的实践向度。我国防卫行为正当性研究的理论依据主要建立在对国外理论的吸收和借鉴上。不同于理论研究的开放和深入,我国正当防卫的司法实务在一定时期对防卫行为正当性的认定呈现出司法异化的情况,对防卫人提出了过高的要求,以至于正当防卫制度一度被视为“休眠条款”。此后,在人民主体地位逐步确立的基础上,民意和司法形成了良性互动,在民意的监督下防卫行为正当性的司法裁量逐步向理论研究和立法目的靠拢。
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