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墓地使用权理论研究甚少涉足,相关物权立法亦付之阙如,本文旨在从成文法与习惯法的比较中透视农村墓地使用权,探讨墓地上权利之性质及其习惯之适用。 上述问题分两个类别,一则,静态的墓地使用权,即权利的主体,客体与内容;二则,动态的墓地使用权,即权利的取得,流转与继承。现有的农村墓地使用状态都不受制定法的保护,若适用制定法又势必损害善良风俗,立法上存在缺失,则有必要寻求一条新途径以期待法律救济。 本文所探讨的一切,无不是围绕着“如何保护墓地”和“是否应该保护墓地”展开的。保护的模式应当是多方位的,多方位包括以下几个视角:1派生权利优先于母权,如在他人土地上取得墓地使用权的情形,2国外法借鉴,如墓地基地权,如基地租赁权,3空间权理论,4宪法保障,5民事习惯.。 本文意图探讨物权习惯的作用机制与运行原理,首先应以归纳之法学方法解析其习惯的形成原因和历史变迁,从中寻出物权习惯为何作用,进而得出物权习惯如何作用的结论。墓地使用权的法律定性,是为其法律适用之重要基础,唯有确认了墓地使用权的权利类型,才有援引所适用之法律规则的空间。 关于墓地使用权的性质,若以国内大陆民法为限,则在墓地上民间规则的司法运用上,唯有以法律解释的方式界定农村墓地使用权,类推适用建设用地使用权。然若放眼其他大陆法系国家之民法,则借鉴意义颇多,笔者更倾向于界定墓地使用权属于地上权或日本民法的“借地权”之一类。 农村墓地使用权的研究,最重要的概念是家族本位制和契约变动论,即如我国农村墓地之继承,准用于日耳曼法上的合有制度,是其本质为家族本位。而农村墓地使用权的动态流转,又多以契约的形式为之,具有典型的债权物权化之倾向。