从世界上第一例气味商标诞生伊始,气味商标已经具有30年历史,其经历了由一国到多国、由拒绝保护到承认其法律地位的历程。气味商标属于非传统商标的子类型,是指由气味构成的,使用于商品或服务之上,用以区分商品和服务来源的一种特殊标识。作为一种新型商标,气味商标凝结着经营者的投资和商誉,其被商标权人应用于商业实践之中以强化品牌形象,提升企业的经济发展动力。给予气味商标法律保护有助于维护商标权人的利益,符合正义要求;而以经济学为视角,确认气味商标之法律地位对于降低消费者搜寻成本百利而无一害;公平竞争的市场环境亦呼唤气味商标法律保护制度。现行法律法规并未排除气味商标入法之可能性,而科学技术的发展对于气味作为商标要素注册大有裨益。在注册制度下,气味标识需要满足《商标法》规定的实质要件和程序性要件,才能够作为商标受到法律的保护。气味商标的实质要件包括显著性和非功能性。气味商标的显著性可拆解为固有显著性和获得显著性,其分别适用不同的判定标准。采用二分法分析气味商标的非功能性,即气味商标实用功能的认定应采用美国莫顿案中的四要素标准法;而美学功能性的判别则以消费者动机为依据。程序性要件关涉如何描述气味商标,包括文字描述、其他方式描述以及气味样本的提交问题。追本溯源,《TRIPs协定》、《商标法新加坡条约》以及《RCEP协定》皆可作为气味商标寻求商标保护的国际法依据。美国是世界上最早对气味商标进行保护的国家,其立法和司法实践均有关于气味商标之内容。欧盟地区的气味商标的保护在其法律实践以及法律修改的变化中亦有迹可循。澳大利亚是第一个在商标法中明确规定气味商标的国家,实践中亦存在注册成功的气味商标。我国台湾和香港地区虽然还未有气味商标获得注册,但其已经承认了气味商标的法律地位,开放了对气味商标的保护。结合域外实践,本文认为实有必要通过明确气味商标的法律地位、确立气味商标的申请注册条件以及侵权认定方式等路径,来确立我国气味商标法律保护制度,实现气味商标保护的帕累托最优。首先,对《商标法》与《商标法实施细则》的内容予以修改,明确气味商标的法律地位,并在《商标审查与审理指南》中增加气味商标商标的审查要求;其次,有别于传统商标,气味商标侵权主要发生在售后环节,传统商标理论已无法适用气味商标侵权认定,因而亟需在气味商标侵权认定中引入售后混淆规则。最后,《反不正当竞争法》与《商标法》存有特别法与一般法的关系,因此在法律尚未明文规定的情形下,气味商标可等同于有一定影响的商品包装装潢,进而可受到《反不正当竞争法》的补充保护。