算法行政的合法性风险及防范——以健康码为切入

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从数字政府的信息化建设到算法行政治理模式的采纳,从健康码的退场到chatgpt的出现,技术迭代更新的速度远超法律制度的脚步,这也是法律本身滞后性所带来的难题,但滞后不等于停滞,需要在既有的法律框架下不断地回应技术运用所带来的困境、提出行之有效的应对办法,也需思考下一步应该如何完善规范制度。算法等智能系统在行政活动中的运用嵌入越来越深,算法技术的使用在提高了政府治理能力的现代化,使行政活动具有高效性、便民性的同时也带来合法性风险问题。由于该模式还在探索阶段,从当前实践中看,算法行政模式下所引发的问题主要集中在实体上个人信息的不当处理及程序上正当程序原则的缺失。在实体问题上,算法行政这一场景下,行政机关既可以是个人信息的监管者,亦可能是个人信息的处理者,由于行政机关行政行为的单方性、高权性等特点,如果不对其加以规制,不仅会侵犯相对人的权益,甚至会造成公共利益目标的偏离。在正当程序的遵守上,由于算法的瞬时性、行政机关的过度依赖等问题,导致相对人的陈述、申辩、听证等程序性权利大打折扣,逃逸行政责任,因此也引发了不同法律层面上的合法性风险。从现有的法律规范来看,《个人信息保护法》主要是基于民事法律关系建立起来的,对于行政机关处理个人信息引发的问题主要是一种概括性、参照性的描述,因此需要在技术操做上有待进一步细化,为行政机关在算法行政模式下处理个人信息提供合法化基础。从现有的行政法框架下的正当程序原则来看,相对人的程序性权利面临架空的风险,及时的赋予相对人算法解释权等工具性权利成为必然要求。由于算法行政是个比较抽象的概念,故本文以算法行政的典型运用——健康码出发。通过总结算法行政模式引发的合法性问题,思考这一新的治理模式对行政法治带来的风险。在个人信息保护上,以比例原则来限制行政机关的处理行为,辅之以行政公益诉讼来督促监督;在正当程序、依法行政等原则的坚守上,要求行政机关算法透明并赋予行政相对人算法解释请求权。通过建立全过程的风险防范机制,分别应对算法技术运用的风险和算法行政模式的合法性问题,这一防范机制即包括事前审核(针对算法系统运行过程中的自身缺陷)、事中监督(主要针对正当程序原则)、事后救济(主要针对个人信息保护及行政责任的明晰)的方式,进行了实体和程序的保护,从而维护算法行政模式下公众的权利,保障“权力——权利”格局的平衡。算法行政模式方兴未艾,本文更多的是基于现有的法律规范和实践提出建议,希望未来在行政机关处理个人信息的问题上有专门的法律规范,在行政机关利用技术进行行政活动上也能有相应的程序法规制。
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