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国际贸易法对强制许可进行了多次调整后,确认了公共健康优先的价值取向,为发展中国家实施强制许可提供了更为有力的保障。发达国家意识到意欲在多边体制下再次提高知识产权的保护水平将面临重重困难,于是转移了保护场所,通过双边和区域的投资规则来加强对知识产权的保护。国际投资协定的实体性条款以及国际投资仲裁机制减损了强制许可的灵活性,对强制许可构成了约束。在国际投资协定中如何设置规则来减少对强制许可的约束,以保证在面对公共健康危机时我国可以自由借助强制许可制度来应对危机,值得我国思考。
本文除前言和结语外,主要分为四章:
第一章讨论“有关强制许可的基本问题”,本章主要从国际贸易法和国际投资协定对强制许可的规定来进行讨论。首先回顾强制许可在贸易法框架下历经的调整,其次探讨强制许可获得投资协定保护的由来。知识产权属于“资产”,又具备投资特征,因而知识产权是适格的“投资”,强制许可问题也就因此进入到国际投资协定。
第二章分析“国际投资协定实体性条款对强制许可的约束”。本章主要从国际投资协定中的两个实体性条款对强制许可的适用构成约束的表现来分析。征收条款中出现了强制许可的相关规定,东道国实施强制许可稍有不慎,就容易被投资者通过征收条款主张其违反国际投资协定。多数国际投资协定从政府行为的经济影响、对投资者期待的干扰程度以及性质和目的三个方面来判断政府行为是否构成间接征收,本文也将从这三个角度出发,探讨强制许可构成间接征收的文本依据,以及征收条款对强制许可构成约束的可能表现。公平公正待遇条款具有模糊性,仲裁庭在此条款上享有较大的解释权。由于征收条款中设置了强制许可的例外,投资者在间接征收排除了强制许可的违法性的情况下,仍可以从合理期待和透明度两个方面主张强制许可违反公平公正待遇条款,进而向东道国主张赔偿。
第三章分析“强制许可在国际投资仲裁中受到的约束”。由于知识产权属于“投资”,《TRIPS协定》对强制许可也作出了规定,所以国际投资仲裁机制和WTO争端解决机制对强制许可争端都有管辖权。国际投资协定和《TRIPS协定》均可适用于强制许可争端,仲裁庭在解决强制许可争端的同时也会对条约之间的关系作出解释。依据一般的国际法解释原则以及《TRIPS协定》、国际投资协定中的冲突规则,《TRIPS协定》中的灵活性条款并不能得到优先适用,仲裁庭在分析强制许可是否构成间接征收或是否违反公平公正待遇时将依据的是更高保护标准的国际投资协定,那么强制许可的适用标准也会相应提高。投资者在国际投资仲裁中具有直接挑战东道国的权利,同时投资协定中高标准的适用条件也会限制东道国为维护公共健康而实施强制许可,这实际上就是压缩了《多哈宣言》以来为发展中国家争取到的维护公共健康的灵活政策空间。
第四章讨论“国际投资协定中强制许可问题对中国的启示”。通过回顾强制许可在贸易领域和投资领域的发展历程,探析国际投资协定实体性条款和国际投资仲裁对强制许可的约束,为我国的缔约谈判提供一些建议。我国在投资条约谈判中应注意限缩“投资”的保护范围、在征收条款中纳入强制许可的例外规定,细化公平公正待遇条款项下的义务,并对国际投资仲裁机制进行适当地限制。虽然目前国际投资领域出现的知识产权争端没有涉及到强制许可,我国也没有被卷入到知识产权投资争端中,但如果未来我国颁布强制许可,很可能会被外国投资者主张强制许可违反征收条款或公平公正待遇条款而诉诸国际投资仲裁。争端发生前作出风险防范实有必要,我国应提前做好应对,以免将来发生争端时手足无措。
本文除前言和结语外,主要分为四章:
第一章讨论“有关强制许可的基本问题”,本章主要从国际贸易法和国际投资协定对强制许可的规定来进行讨论。首先回顾强制许可在贸易法框架下历经的调整,其次探讨强制许可获得投资协定保护的由来。知识产权属于“资产”,又具备投资特征,因而知识产权是适格的“投资”,强制许可问题也就因此进入到国际投资协定。
第二章分析“国际投资协定实体性条款对强制许可的约束”。本章主要从国际投资协定中的两个实体性条款对强制许可的适用构成约束的表现来分析。征收条款中出现了强制许可的相关规定,东道国实施强制许可稍有不慎,就容易被投资者通过征收条款主张其违反国际投资协定。多数国际投资协定从政府行为的经济影响、对投资者期待的干扰程度以及性质和目的三个方面来判断政府行为是否构成间接征收,本文也将从这三个角度出发,探讨强制许可构成间接征收的文本依据,以及征收条款对强制许可构成约束的可能表现。公平公正待遇条款具有模糊性,仲裁庭在此条款上享有较大的解释权。由于征收条款中设置了强制许可的例外,投资者在间接征收排除了强制许可的违法性的情况下,仍可以从合理期待和透明度两个方面主张强制许可违反公平公正待遇条款,进而向东道国主张赔偿。
第三章分析“强制许可在国际投资仲裁中受到的约束”。由于知识产权属于“投资”,《TRIPS协定》对强制许可也作出了规定,所以国际投资仲裁机制和WTO争端解决机制对强制许可争端都有管辖权。国际投资协定和《TRIPS协定》均可适用于强制许可争端,仲裁庭在解决强制许可争端的同时也会对条约之间的关系作出解释。依据一般的国际法解释原则以及《TRIPS协定》、国际投资协定中的冲突规则,《TRIPS协定》中的灵活性条款并不能得到优先适用,仲裁庭在分析强制许可是否构成间接征收或是否违反公平公正待遇时将依据的是更高保护标准的国际投资协定,那么强制许可的适用标准也会相应提高。投资者在国际投资仲裁中具有直接挑战东道国的权利,同时投资协定中高标准的适用条件也会限制东道国为维护公共健康而实施强制许可,这实际上就是压缩了《多哈宣言》以来为发展中国家争取到的维护公共健康的灵活政策空间。
第四章讨论“国际投资协定中强制许可问题对中国的启示”。通过回顾强制许可在贸易领域和投资领域的发展历程,探析国际投资协定实体性条款和国际投资仲裁对强制许可的约束,为我国的缔约谈判提供一些建议。我国在投资条约谈判中应注意限缩“投资”的保护范围、在征收条款中纳入强制许可的例外规定,细化公平公正待遇条款项下的义务,并对国际投资仲裁机制进行适当地限制。虽然目前国际投资领域出现的知识产权争端没有涉及到强制许可,我国也没有被卷入到知识产权投资争端中,但如果未来我国颁布强制许可,很可能会被外国投资者主张强制许可违反征收条款或公平公正待遇条款而诉诸国际投资仲裁。争端发生前作出风险防范实有必要,我国应提前做好应对,以免将来发生争端时手足无措。