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一直以来,理论界与实务界就民间借贷中签订的房屋买卖合同的性质争论不休,最高人民法院在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第24条中特对此作出规定,然而该条却未能对以房屋买卖合同设置的“担保”进行充分论证,亦未能厘清其与让与担保之间的区别,从而导致了理解上的偏差。本文首先对法释〔2015〕18号文第24条进行文义解读,进而围绕优先受偿权和对抗力两个方面对以房屋买卖合同设置的“担保”进行理论反思,随后考察现行法律体系,指出〔2015〕18号文第24条与法释〔2015〕10号文第28条、第29条在适用中的冲突并分析原因,最终在前述研究的基础上得出关于以房屋买卖合同设置的“担保”真实性质的结论。 本文除导言和结语外共分为五个部分。 第一部分是法释〔2015〕18号文第24条之解读。该部分内容主要从文义上对条文进行解析,首先,第24条承认了以房屋买卖合同设置的“担保”为后让与担保,并认为其与让与担保仅存在权利转移时间上的先后之别,而在性质、价值、功能以及归属定位等方面并无本质区别。其次,第24条确立了此类案件按照民间借贷关系审理的原则,这一原则亦体现了担保的从属性特征。第三,第24条肯定了禁止流押条款的原则,出借人可以申请拍卖标的物,以偿还债务,并就拍卖价款或返还或要求补偿,此乃以清算义务之方式避免标的物的径直转移。 第二部分是以房屋买卖合同设置的“担保”的优先受偿权之反思。该部分内容主要围绕第一部分进行理论反思,将以房屋买卖合同设置的“担保”与让与担保、不动产抵押进行比较。让与担保作为非典型担保,无论是因转移所有而具有的排他性亦或是作为担保物权本身,债权人均具备优先于他人的受偿地位,而以房屋买卖合同设置的“担保”未转移所有权,便无法享有与让与担保类似的优先受偿权;不动产抵押因法律的赋予而享有优先受偿权,而在以房屋买卖合同设置的“担保”中,双方仅仅存在一纸合同,不符合法律之设定,亦无从获得法律赋予之优先。 第三部分是以房屋买卖合同设置的“担保”的对抗力之反思。该部分内容主要从备案登记以及预告登记两个问题展开。商品房买卖合同的备案登记乃是政府的行政管理行为,不具备创设物权、对抗第三人的效力。而经预告登记的房屋买卖合同虽具有对抗力,但债权人享有的权利仍为债权,待办理正式登记后,其创设的担保乃是让与担保,而非“后让与担保”。民法理论发展至今,我们必须承认常态化下的占有与本权分离已是不争的事实,诸如占有改定等观念交付方式乃是公示要件主义的软化,这使得其与公示对抗主义在物权变动的外观上几乎毫无差别,但绝不能因此否认公示要件主义与公示对抗主义之间本质的不同。以房屋买卖合同设置的“担保”自身并无任何公示,承认其与让与担保具备同等性质及功能,并企图通过备案登记、预告登记等方式赋予其对抗力,属于从公示要件主义向公示对抗主义逃逸。 第四部分是法释〔2015〕18号文与法释〔2015〕10号文适用之冲突。该部分内容主要指出两条文之间的冲突并分析原因。开发商以房屋买卖合同设置“担保”,而后又将该套房屋出售给善意买受人。因法释〔2015〕10号文规定了善意买受人的物权期待权能够排除执行的情形,而法释〔2015〕18号文第24条又将以房屋买卖合同设置“担保”与让与担保做同等认同,势必将造成二者在适用上的冲突。 第五部分是以房屋买卖合同设置的“担保”的真实性质。该部分内容从宏观上考察,认定以房屋买卖合同设置的“担保”不能为双方之间的借贷合同提供有效担保,实际上,债权人享有的过户请求权还受到一房二卖等情形的限制,该房屋买卖合同不具备担保物权属性。而从债法性质上考量,借贷合同系为房屋买卖合同附设了生效或者解除条件,双方之间以房屋抵偿债务的约定是抵销之预约,其应当纳入债法规则予以调整。惟如此,方能避免触及物权法定原则,回避流押条款问题,维护善意第三人的利益,并最终维持物债二分体系的平衡。