论抵押财产禁止转让特约之效力

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《民法典担保制度司法解释》第43条使抵押财产禁止或限制转让约定具有对抗效力,引发学界广泛的争议。理论层面至少有三个问题亟待回应:未登记的抵押禁转特约何以得对抗恶意受让人?已登记的抵押禁转特约何以得对抗受让人?抵押禁转特约何以具有登记能力?适用上的细节亦有需要追问之处,本文尝试还原其本来面貌。由于物理属性和物权变动的公示方式等存在实质差异,动产和不动产在抵押财产转让规则上不具有共通性,故本文分而观之。基于维护我国不动产登记公信力等的考虑,未登记的不动产抵押禁转特约应仅具债权效力,应排除在第43条但是部分适用范围之外。在未特别约定的情况下,不动产抵押合同中的禁止转让约定并非当然包含登记请求权,须诉诸合同的解释规则。不动产抵押禁转特约已登记的,应然层面,以相对不生效力制度理解第43条的“不发生物权效力”为理想的处理方案。实然层面,已登记的禁转特约限制了抵押人的处分权,未经抵押权人同意无法办理所有权转移登记,因处分合意不具有约束力,需要特别针对抵押权人的“同意权”进行限制;如果抵押人与受让人可以完成登记或者“意外”地完成了登记,按照第43条,处分行为效力待定,受让人可以催告抵押权人在三十日内进行追认,抵押权人须向法院主张转让不发生物权效力且须证明转让可能损害抵押权,未作表示或无充足理由则处分行为终局有效。动产抵押合同中单纯的禁止转让约定仅具债权效力;当事人须特别约定抵押权人有权登记禁转特约,此类约定是适用第43条第1款但书以及第2款的前提。基于抵押动产的固有特性以及二元公示矛盾,在动产担保规范及其登记制度尚不完善的背景下,抵押动产极有可能逸出抵押权的追及范围,抵押权难有保障,因而第43条适用于动产领域有实质正当性,抵押权人主张转让不发生物权效力的,处分行为效力待定。第43条实际效果无法应对抵押动产转让时的风险,为保障抵押权人的担保利益,在约定禁止转让的前提下,可以类推适用《民法典》第642条取得对抵押动产的占有,但应限于保障动产抵押权之目的。基于体系以及目的解释,仅在不满足《民法典》第404条的要件时,禁转特约的效力才会被考虑,否则前者的规范目的无法实现。若认为正常经营买受人规则要求买受人主观善意,则抵押权人如果能够证明买受人对禁转特约的存在是明知的,无论是否登记,依照第43条,抵押权人均有权主张抵押人与买受人之间的转让行为不发生物权效力;抵押权人亦可选择向买受人主张抵押权。若将第43条视为对《民法典》第406条第1款的解释,则该规定有违物权法定原则,禁转特约亦不应具有登记能力。但一方面,由于非典型担保已被法律承认,实际运行中同样存在基于合同约定使所有权与处分权相分离的现象,非典型担保的承认对物权法定主义原则存在一定冲击;另一方面,《物权法》第191条形成的交易实践不可忽视,且规范现实对抵押权实现的保障不够充分。有鉴于此,作为一种缓和方案,应将第43条的本质理解为对旧法禁止转让抵押权的有限承认,以适应《民法典》第406条的转向,满足交易和司法实践的调整的需求。
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