我国民法典亲属法编立法构建研究

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论文可以分为总论和分论两部分,共计10章。论文“总论”部分包括第1章至第3章,是在民法典立法之机,对亲属法是否回归民法,以及回归后的法律地位、名称和亲属法编体系结构立法构建等根本性问题进行了全面深入的研究。无论对民法理论,还是民法制定实务来说都是时代的应然选择。论文“分论”部分包括第4章至第10章,是在体系视角下,具体制度的设计:一是进一步完善现有的法律制度,充实了薄弱环节,如结婚法律制度、夫妻法律制度、离婚法律制度、亲子法律制度等;二是增设了必要的法律制度,填补了立法空白,突出表现在亲属通则制度、监护法律制度和扶养法律制度。对这些问题做深入系统的剖析,总的思路是要变“粗放型”为“细密型”。这必然要有一个完整的法律体系。过去立法理念上的宣言性和纲领性的规定,造成了大量的立法空白,使现实中的各种问题,找不到与之相对接的法律制度,这种宜粗不宜细的立法观念已不合时宜。亲属法编应当回归民法典。无论是罗马式的民法典还是德国式的民法典都有一个内在的前提,即亲属法属于私法,是民法重要而有机的组成部分。但原苏联却从理念和立法上彻底改变了这种法律的内在含义。原苏联并不承认私法的存在,民法作为苏联社会主义法律的一个部门,是根据平等原则调整以商品货币形式出现的财产关系和与财产有关(也有些无关)的非人身财产关系的法律规范的总称。这样原苏联就将亲属法剥离出了民法。这种做法从根本上改变了民法与亲属法的关系,使亲属法成为了与民法处于并列地位的部门法。我国学界对亲属法回归民法典且独立成编已经成为多数学者的共识,但对于归入民法典应采用何种编制,即亲属法在我国民法典中的地位,仍然有不同的声音。从这个意义上说,《民法通则》为改变我国原有的婚姻法与民法并列的单独立法模式创造了条件,开启了亲属法向民法典的本源性回归。回归民法典后应当采取亲属法名称。调整婚姻家庭关系以及亲属关系的法律和法律草案,以及人们在学术研究和现实生活中的称谓一共有多少名称?从我国历史考察,有户律、婚律、婚户律、户婚律等名称;从国际视野看,有婚姻法、家庭法、婚姻家庭法、亲属法等名称。《婚姻法》名曰婚姻法,实际已经超出婚姻家庭关系的范围,除婚姻家庭关系外还包括其他亲属关系。对于已经超出婚姻家庭关系范围的亲属间的权利和义务,在理论和司法实务上会陷于尴尬境地。亲属的概念和范畴在科学意义上可以包括一切婚姻家庭关系,但科学的婚姻家庭概念则决不可能包容所有的亲属关系。因此,笔者赞同我国民法典立法时把婚姻法名称改为亲属法或者亲属编。亲属法编在民法典中的地位和具体位置。亲属法调整人身关系和财产关系,且财产关系是以人身关系为基础的。这种以人身关系为基础的财产关系不同于一般主体之间的财产关系,其往往具有鲜明的伦理性和本质上的身份性,在很大程度上受到情感因素的影响,不能适用一般的财产交易规则。亲属法领域的道德规范的重要作用使其在法律关系调整手段上明显区别于其他民法组成部分。因此,亲属法无法被民法中的任何其他一编所吸收,也不能在总则中加以涵盖并进行系统性的规定。作为民法组成部分的亲属法编应当具有相对的独立性质,亲属法编只能在民法典中独立成编。亲属法独立成编后应该置于分则之中,且具体位置应安排在人格权法之后,财产法之前。亲属法编立法构建的价值取向。1986年以保护个体权利为己任的《民法通则》颁布,以立法的形式正视社会个体的存在。同时在法本位的论战中,张文显先生等一些学者主张权利本位,使个体权利得以彰显。将个体真正地从团体中解放出来成为权利的享有者与义务的承担者。随着市场化的深入个体主义的价值理念将进一步得到肯定,这就为制定具体亲属法规则时奠定下张扬和保护个体权利的价值取向,这与保护婚姻家庭关系不矛盾。亲属法编立法构建的基本原则。亲属法规范多为强行性规范,就因为亲属、婚姻、家庭在很大程度上涉及国家、社会利益,涉及公序良俗和公共利益,还涉及妇女、儿童、老年人等弱者利益的保护。对此,国家必须予以有效干预,缩小当事人自由选择的余地。又因为现代社会的婚姻家庭法以保护婚姻家庭为其立法宗旨。保护婚姻家庭仍是现代各国婚姻家庭法的重要使命。民法的基本原则与亲属法基本原则之间既具有一致性又具有差异性。这种一致性既表现在实质内容上,也表现在形式内容上。实质内容上的一致性是指它们内在的在理念、价值、基础上的一致性。形式内容上,即从法律规定形式本身可以观察到的相似性。如果仅认识到这种一致性,看不到它们之间的差异性,就会得出亲属法无须规定基本原则的结论。这样在基本原则上,亲属法编相对于民法典就形成了上下对接、内在实质一致、内容和形式具有自身特点的体系。亲属法编的历史使命。1980年《婚姻法》以后,我国婚姻家庭立法的重心也开始从改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系、保障和发展婚姻家庭制度建设上来,其所肩负的历史使命就是为我国婚姻家庭法律制度构建基本的体系框架。立法理念现今发生了重大转变:指导思想由“粗放型”原则转变为“细密型”规范;立法重心由人身关系移转到财产关系;利益衡量由对共同利益的关注向个体利益倾斜;立法基调也从强调管制发展到尊重私权、注重保护公民的自由和自治权利;价值追求也从形式平等向实质平等过渡。正是由于《婚姻法》的体系化不够完善、内容不够完整,才给了婚姻家庭制度法律渊源多元多层化带来了可乘之机。风雨六十余载的生命历程决定了今天亲属法编的走向:一部体系化的亲属法编既要肩负起整合、重构、完善、发展的新生历史命运。民法典亲属法编立法构建的体系结构。笔者认为以亲属通则、结婚、配偶(夫妻)、离婚、亲子(父母子女)与亲权、监护、扶养等七章的规定更为妥当。
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