重新仲裁是一个灵活且颇有效用的制度,其效率、公正及意思自治的理念与各国尊重和支持仲裁的趋势相一致。中国也规定了重新仲裁制度。然而,中国重新仲裁制度的条文过于原则、抽象,导致法院在实际运用该制度时产生了一系列问题,重新仲裁的制度优势无法得到有效发挥。因而,为了最大限度地发挥重新仲裁的制度优势,重新仲裁制度的一系列法律问题需要明确,进而从各个方面对该制度进行完善。本文从理论上探讨重新仲裁的价值取向,从具体制度设计上探讨重新仲裁的适用情形、启动主体、审理主体、审理范围及法律后果。第一章论述了对重新仲裁的界定及其性质。重新仲裁指的是在当事人对仲裁裁决提出异议,经审查认定该仲裁裁决存在瑕疵,且该瑕疵可以通过仲裁庭重新裁决进行弥补修正时,发回仲裁庭进行重审的制度。重新仲裁制度肇始于英国,最早规定在英国1889年《仲裁法》中。根据相关条文的规定,法院可以时常将交付仲裁事项的全部或部分发回仲裁员重新审理。然而,基于支持仲裁理念而设计的重新仲裁制度最早规定在1985年的《联合国国际商事仲裁示范法》中。由此可见,重新仲裁起源时的制度理念是司法对仲裁的戒备与不友好,而后慢慢发展成为对仲裁具有支持与促进作用的制度。纵观世界各国的重新仲裁制度,主要有三种制度模式。第一种是作为单独且优先适用的救济制度。具体而言,重新仲裁制度并不置于撤销仲裁裁决的框架内,其与撤销仲裁裁决、宣布仲裁裁决无效相并列,且法院有优先考虑适用重新仲裁制度的义务,代表国家是英国。第二种是作为撤销仲裁裁决的替代性制度。具体而言,重新仲裁制度附属于撤销程序,其不可作为一个独立的救济措施而被单独采用,即在当事人提请撤销仲裁裁决的申请时,在适当的情况下适用重新仲裁制度,代表国家是中国和《示范法》下的重新仲裁制度。第三种是作为仲裁裁决被撤销后的救济制度。具体而言,在仲裁裁决被撤销后发回仲裁庭重新审理,代表国家是德国、美国。仲裁裁决的撤销并不导致仲裁协议的无效。理由有以下两方面。其一,仲裁协议作为私人间订立的合同,其失效缘由并不包括撤销这一公权力因素。其二,仲裁裁决的撤销应当使当事人之间的纠纷回到未解决状态,具体而言,回到提请解决纠纷即申请仲裁之前,而不是订立仲裁协议之前的状态。法院撤销仲裁裁决使仲裁裁决的效力归于无效,而不是否定仲裁协议的效力。因此,法院撤销仲裁裁决后,仲裁协议并不因撤销裁决而失效,其仍然有效。重新仲裁具有双重性质,即同时作为司法监督制度和司法救济制度,体现了司法对仲裁的最小监督和最大支持。重新仲裁与撤销仲裁裁决、仲裁裁决不予执行程序一样,是法院对仲裁裁决司法监督的一种方式,以保证仲裁的公正性。而重新仲裁作为法院对仲裁的一种监督方式有其特殊性。在重新仲裁程序中,法院司法监督的程度小于撤销仲裁裁决以及仲裁裁决不予执行程序。撤销仲裁裁决是对裁决效力的否定,不予执行是对裁决执行力的否定,两者都对仲裁裁决终局性构成挑战。而重新仲裁仅仅是法院认为仲裁裁决存在仲裁庭可以自行弥补的瑕疵而发回仲裁庭重新仲裁,通过弥补瑕疵来维护仲裁的终局性与权威性。更何况,很多国家重新仲裁程序的启动并不是由法院依职权决定,而是以当事人申请为前提,比如俄国、《示范法》的规定等。因此,重新仲裁中法院的司法介入是相对较少的,体现了司法对仲裁的最小监督,这有利于促进商事仲裁的发展。重新仲裁作为仲裁裁决的救济制度,主要有以下两方面的特点。首先,重新仲裁是仲裁庭进行自我补救的救济措施,最终还是由仲裁庭通过仲裁解决纠纷。重新仲裁与撤销仲裁裁决、仲裁裁决不予执行程序不同,不是通过法院直接对仲裁裁决采取措施来否定其效力,而仅仅是通过法院的介入使仲裁庭对其裁决进行自我修正。其次,重新仲裁是较为经济地弥补仲裁裁决的缺陷和不足。撤销程序和不予执行程序是对仲裁裁决效力的否定,而重新仲裁是在维护裁决终局性的基础上对可以重新仲裁的缺陷加以弥补,符合仲裁快捷、低成本的效率价值以及当事人追求仲裁终局性的期望。重新仲裁制度与相关制度之间具有一定的相似性,尤其是民事诉讼中的发回重审制度和民事再审制度,有必要对其进行比较并加以分析,通过比照相互间的理念异同以及具体制度设计,进一步深化对重新仲裁制度的理解。一方面,由于重新仲裁制度与相关制度之间存在着差异,因而,不能简单地照搬照抄其他制度中相应的制度设计。另一方面,由于仲裁法与诉讼法同属于程序法,存在着相通的程序性理念,在共同理念下的一些制度设计可以相互借鉴。第二章论述了重新仲裁的价值取向。价值指的是外界事物(客体)对人(主体)的生存、发展的适合、接近或一致。法的价值指的是法对人的生存、发展的适合、接近或一致。法的价值不仅包括既存的实在法的价值,也包括未来的、待定的或待改的法的价值,即应然意义上的法的价值。价值取向是人选择价值目标时的侧重点,它是各种价值目标之间的一种排列关系。重新仲裁的价值取向指的是通过运用重新仲裁制度所要达到的目标。其具体包括两层含义:其一为重新仲裁制度具有哪几种价值;其二为当价值之间发生冲突时,顺位如何。对法价值的研究是整个法学研究的根基,具有十分重要的意义,主要体现在三方面。首先,对法价值进行研究是法学的特质所决定的。其次,对法价值的研究有助于在立法中的价值定位,制定出良好的法律。再次,对法价值的研究有助于司法中的价值判断,作出公正的裁判。重新仲裁制度的价值之一是效率。效率指的是产出与投入、收益与成本之比,是单位时间内的有效产出量。仲裁解决的是市场经济条件下平等主体之间的财产权益纠纷。市场经济条件下的经济行为追求高效率,那么,仲裁作为解决经济行为纠纷的争端解决机制也应当追求高效率。重新仲裁制度具有效率价值,这主要体现在三方面。首先,节约仲裁资源。重新仲裁通过仲裁庭自行弥补瑕疵,而不是径直撤销仲裁裁决后结束程序,最大限度地节约了仲裁资源。其次,高效解决纠纷。重新仲裁是对原仲裁程序的继续,对裁决瑕疵进行弥补,而不是对案件的全面重审,其快速高效不言自明。再次,维护仲裁的终局性。重新仲裁意在让仲裁庭自行弥补瑕疵,无需当事人再次达成仲裁协议或另行起诉,对纠纷进行全面地第二次审理,是对仲裁终局性的维护。重新仲裁制度的价值之二是公正。公正指的是人们之间在利益分配方面的合理状态,其包括实体公正和程序公正。仲裁公正主要有三方面的意义。首先,仲裁公正能使当事人更愿意选择仲裁这一纠纷解决机制。其次,仲裁公正能使当事人更愿意履行裁决的义务,遵从裁决。再次,仲裁公正能对社会公众产生积极的引导作用。仲裁公正的标准是既做到程序公正,又做到实体公正。重新仲裁作为仲裁裁决的救济制度,通过给予仲裁庭作出正确裁决的机会来进行自我补救,以确保裁决的正确性,达到公正目的,体现了公正价值。重新仲裁制度的价值之三是当事人意思自治。当事人意思自治指的是在私法领域内,当事人作为最合理的“立法者”,依据自身意志及理性,创设自己的权利义务。当事人意思自治价值是仲裁的灵魂和基石,可以说,没有意思自治就没有仲裁制度。通过重新仲裁,纠纷最终还是通过仲裁解决、排除法院干预,这是对于当事人选择仲裁意愿的尊重,体现了当事人意思自治原则。重新仲裁制度价值之顺位指的是当重新仲裁的制度价值相互发生冲突时,以何种价值为先。重新仲裁的效率价值和公正价值存在相对立的一面,也存在同一的一面,当事人意思自治可作为协调重新仲裁效率价值和公正价值冲突的途径。具体而言,当双方当事人能达成合意时,以合意为先;当双方当事人无法达成合意时,效率优先、兼顾公正。效率对于重新仲裁而言是首要的制度价值,为了效率,可以牺牲一定程度的公正,在有效率的前提下促进公正。原因有以下三点。首先,从仲裁的源起而言,仲裁的效率价值使其在与诉讼的竞争中获得比较优势。重新仲裁作为仲裁中的一个重要制度,也应把效率作为优先考虑的价值。其次,从仲裁的裁决对象而言,仲裁解决以效率为先的市场经济体制下平等主体间的财产权益纠纷,这从客观上决定了仲裁以及作为其重要制度的重新仲裁应把效率价值放在首位。再次,从仲裁所处的社会发展阶段而言,效率优先、兼顾公正的价值理念有利于促进经济的发展,这对于一个经济水平处于初级阶段的国家而言尤为如此。重新仲裁与职责已尽原则的关系是体现了公正与效率的博弈与平衡。第三章论述了重新仲裁的适用情形。重新仲裁的适用情形是重新仲裁制度的法律问题之一。分析重新仲裁的适用情形,应首先分析仲裁司法监督的基本理论。从仲裁权的本质、仲裁的性质、价值取向、“一裁终局”制度以及不公开审理原则来看,仲裁地法院对发生在其境内的仲裁活动及仲裁裁决有必要进行监督。在仲裁司法监督体制方面,对涉外仲裁及国内仲裁的司法监督应实行统一两者监督范围的单轨制。在司法监督范围方面,若当事人协议扩大仲裁的司法监督至实体内容,则法院可依据当事人之间的协议审查仲裁的实体内容,若当事人未达成上述协议,则法院对仲裁的司法监督仅限于程序事项以及公共秩序。重新仲裁适用情形的具体立法例如下。《示范法》下重新仲裁的适用情形为:提出撤销仲裁裁决申请的一方当事人证明,申请撤销仲裁裁决的一方当事人没有收到选定仲裁员或仲裁程序的合理通知,或者该当事人未能陈述案情;或者仲裁裁决处理了未提交仲裁的争议,或者包括了提交仲裁范围之外的决定;或者仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不一致,除非该协议与本法的规定相冲突,或者在没有这样的协议的情况下,与本法不符。英国重新仲裁的适用情形规定在1996年《仲裁法》第68条下。重新仲裁的适用情形有一个前提要求,即法院认为不规范已对申请人造成或将造成重大不公平,从而构成严重不规范,具体包括:(a)仲裁庭没有遵守第33条的规定(仲裁庭的一般职责);(b)仲裁庭超越权限(不包括超越实体管辖权,见第67条);(c)仲裁庭未能根据双方当事人约定的程序进行仲裁;(d)仲裁庭未能处理提交其的所有争议点;(e)当事人授予仲裁机构、其他机构或个人关于仲裁程序或裁决的权力,其超越权限;(f)仲裁裁决的效力不确定或模糊不清;(g)通过欺诈作出的仲裁裁决,或者仲裁裁决或作出裁决的方式违背公共政策;(h)仲裁裁决的格式不符合要求;(i)在仲裁程序或仲裁裁决中存在不规范性,该不规范性被由当事人关于仲裁程序或仲裁裁决授权的仲裁庭、其他机构或个人承认。该条规定对重新仲裁的适用情形进行了四个方面的收紧。首先,法院干预只在裁决作出后方才进行。其次,把“不良行为”改为具有更高门槛的“严重不规范”。再次,“严重不规范”必须已经造成或将造成“重大不公平”。最后,“严重不规范”必须属于第68条第2款所列的a项至i项之一。美国《联邦仲裁法》下重新仲裁的适用情形如下:(1)通过贿赂、欺诈或不正当方法获得裁决;(2)全部仲裁员或其中一人有明显偏袒或贪污行为;(3)仲裁员行为不当,拒绝合理的延期审理,或者拒绝听取对争议相关并重要的证据;或者任何其他不当行为损害了任何一方当事人的权利;(4)仲裁员超越权限,或者不当行使权力导致未能对争议作成一份相互的、最终的、确定的裁决。美国《统一仲裁法》下重新仲裁的适用情形为:(1)仲裁裁决通过贿赂、欺诈或其他不正当方法获取;(2)中立仲裁员存在明显偏袒行为、收受贿赂或者不正当行为损害仲裁程序一方当事人的权利;(3)仲裁员拒绝合理的延期审理,拒绝考虑对争议重要的证据,或者庭审不符合第15条的规定,导致严重损害仲裁程序一方当事人的权利;(4)仲裁员超越权限;或者(5)未根据第9条的规定合理通知仲裁程序的开始即进行仲裁,导致严重损害仲裁程序一方当事人的权利。德国重新仲裁的适用情形规定在《民事诉讼法典》第1059条,具体情形与《示范法》下重新仲裁的适用情形相同。通过对《示范法》、英国、美国和德国重新仲裁适用情形的考察,其对国内仲裁案件和涉外仲裁案件适用统一的重新仲裁适用情形,而且,重新仲裁的适用情形主要涉及程序瑕疵。第四章论述了重新仲裁的其他法律问题,具体包括启动主体、审理主体、审理范围和法律后果。关于重新仲裁的启动主体,各国有不同的规定,主要分为以下三种。第一,法院依职权启动重新仲裁,比如美国、德国。第二,法院自由裁量与当事人申请相结合以启动重新仲裁,比如俄罗斯、瑞典以及《示范法》下的规定。第三,法院优先启动重新仲裁制度,其实也属于法院依职权启动模式,比如英国。法院依职权决定重新仲裁程序启动与否,而不过问当事人的意愿,会产生两个问题。其一,至少一方当事人有重新仲裁的意愿而申请重新仲裁,但法院决定不予重新仲裁;其二,双方当事人均不愿重新仲裁,而法院决定重新仲裁。在第一种情形下,由法院在重新仲裁启动程序上把关并无不当,毕竟重新仲裁是法院的一种司法监督程序。而第二种情形可能违背当事人意思自治原则。具体而言,双方当事人均无意重新仲裁,重新仲裁对当事人而言即不符合其利益,比如,当事人对仲裁已失去信心,意图撤销仲裁裁决并通过诉讼来寻求救济。因此,在当事人向法院对裁决提出异议时(不予执行仲裁裁决异议除外),鉴于重新仲裁的制度价值,其应成为法院予以优先考虑的制度设计。而且,考虑到法院的司法监督与尊重当事人意思自治不可偏颇,在重新仲裁的启动程序上不宜把决定权完全赋予单方,而适宜采取一条双方制约与平衡的路径。亦即,当事人申请且法院认为适当,或者法院认为适当且经当事人同意的情形下,启动重新仲裁程序。仲裁庭在重新仲裁启动程序中的地位也不容忽视。关于重新仲裁的审理主体,多数国家的仲裁法规定重新仲裁的审理主体为原仲裁庭。美国《统一仲裁法》第23条第3款对重新仲裁的审理主体分不同的情形作了区别规定。当事人意思自治是仲裁的灵魂,也是重新仲裁的重要制度价值之一,应贯穿于重新仲裁的审理主体。若双方当事人就重新仲裁的审理主体为原仲裁庭或另行组成的新仲裁庭能达成一致,则应允许当事人自主选择。当双方当事人无法就重新仲裁的审理主体达成一致意见时,应以原仲裁庭进行重新仲裁为原则,原因有以下三点。首先,出于效率价值的考虑,原仲裁庭了解整个案情,其有能力有效地弥补瑕疵。其次,原仲裁庭的组成方式以及仲裁员都是当事人选定的,由原仲裁庭进行重新仲裁体现了对当事人意愿的尊重。再次,从重新仲裁的本意来看,是给予仲裁庭一个弥补自身瑕疵的机会,由原仲裁庭进行自我补救将更加高效、更加具有针对性。然而,在诸如原仲裁庭仲裁员违反职业操守等情形下,原仲裁庭失去了公正裁决的基础以及当事人的信任,则应组成新的仲裁庭重新仲裁。关于重新仲裁的审理范围,法院在发还仲裁庭重新仲裁时应当说明重新仲裁的理由,但不需要对具体问题进行详细地推理论证来指导仲裁庭作出裁决。仲裁庭应围绕重新仲裁的理由进行重新仲裁,但并不受制于法院对特定问题所作的意见和论证。在重新仲裁程序中当事人不可随意地增加或撤销仲裁请求,或者提出反请求。若允许当事人在重新仲裁程序中增加、撤销仲裁请求,或者提出反请求,则会构成仲裁的二次审理,有违“一裁终局”原则,也有可能导致当事人利用重新仲裁程序否定对其不利的仲裁结果。关于重新仲裁对撤销仲裁程序的影响,各国的立法例有不同的规定。首先,中止撤销程序后进行重新仲裁,比如《示范法》下的规定。其次,撤销仲裁裁决后进行重新仲裁,比如美国、德国。再次,重新仲裁和撤销仲裁程序相互并行,不受影响,比如英国。从法理上分析,中止撤销仲裁裁决程序比终结撤销程序更为合理。若中止撤销程序,然后进行重新仲裁,则只需就原仲裁程序中的瑕疵部分进行审理,重新仲裁后若当事人不再提起撤裁之诉,则撤裁程序终结,这既节约了仲裁资源,也提高了仲裁效率。而撤销仲裁裁决后再发回仲裁庭重新仲裁,完全否定了原仲裁程序,仲裁庭不得不进行重新审理,不仅浪费了仲裁资源,而且降低了仲裁效率。关于重新仲裁对原仲裁程序的影响,重新仲裁程序的启动导致原仲裁裁决效力待定较为合理。重新仲裁程序的启动无法使整个原仲裁裁决继续有效,因为正是由于原仲裁裁决存在瑕疵才启动重新仲裁程序。重新仲裁程序的启动也无法使整个原仲裁裁决完全失效,因为重新仲裁仅仅对瑕疵部分进行审理,原仲裁裁决的剩余部分应该仍然具有效力。重新仲裁裁决作出后,由重新仲裁裁决替代原仲裁裁决中的相应部分,重新仲裁裁决与原仲裁裁决中的有效部分共同构成一份完整的仲裁裁决。第五章论述了中国重新仲裁的立法与实践。中国1995年《仲裁法》的立法背景是中国的行政性立法体制。在《仲裁法》颁布之前,仲裁立法简陋、缺乏全面性,法律法规间相互冲突、缺乏协调性,当事人意思自治原则缺失,也未确立“一裁终局”制度。仲裁实践中仲裁机构行政色彩浓厚、设置过多过滥、仲裁适用范围过宽。1995年《仲裁法》对仲裁制度作了重大改革,在立法中贯彻了体现当事人意思自治原则、保证仲裁机构独立性以及体现仲裁的效率简便原则的指导思想,然而,这些指导思想的贯彻仍不够充分。1995年《仲裁法》下重新仲裁的制度定位是“双轨制”下的重新仲裁制度以及附属于撤销程序的可选择性救济程序。具体而言,一方面,中国《仲裁法》区别对待国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决的重新仲裁适用情形;另一方面,重新仲裁程序附属于撤销程序框架之下,且没有被优先考虑适用的地位。中国重新仲裁制度存在一些缺陷。第一,法院依职权启动重新仲裁程序具有违背当事人意思自治的弊端。具体而言,在法院认为存在可重新仲裁的情形,决定发回重新仲裁,而双方当事人无意重新仲裁时,会违背作为仲裁制度基石的当事人意思自治原则。第二,国内仲裁裁决重新仲裁的适用情形排除程序瑕疵,仅限定在两个实体方面,不够合理。对实体问题适用重新仲裁,一方面,当事人有可能反复纠缠,使争议的权利义务关系长期处于未解决的不确定状态,与仲裁的效率原则相悖;另一方面,对纠纷中的实体权利义务问题再度审理,有突破仲裁“一裁终局”制度之嫌。而“新的证据”可以成为重新仲裁仅限于程序瑕疵的例外适用重新仲裁制度。因为“新的证据”的提出属于仲裁庭无法主观控制的情形,无法归咎于仲裁庭,当事人提出仲裁裁决作出后新发现的证据,当该证据足以推翻原仲裁裁决时,应该给仲裁庭一次重新仲裁的机会。这有利于充分尊重和支持仲裁,让争议尽可能通过仲裁解决,符合当事人的初衷与利益,对仲裁的威信亦无损。在实践中,却大量存在着就原仲裁裁决的实体瑕疵进行重新仲裁的案例。对国内仲裁案件重新仲裁的适用情形排除程序性事项,违背了重新仲裁制度设计本身的意义,重新仲裁制度所追求的高效与低成本目标也将无法达到。在实践中,存在仲裁庭以仲裁裁决违反法定程序为由进行重新仲裁的案例。第三,重新仲裁审理主体规定为原仲裁庭具有欠妥当之处。具体而言,原仲裁庭存在严重的程序性瑕疵并由此失去当事人的信任时,再由原仲裁庭审理就不再适当。第四,实践中存在法院对重新仲裁理由不加说明的情形,且仲裁庭允许当事人在重新仲裁时增加仲裁请求、撤回仲裁请求及提出反请求。法院未在裁决书中说明需重新仲裁的理由,在当事人提出很多项撤销仲裁裁决的理由时,会使仲裁庭面临重新审理整个案件的困局;而且,仲裁庭对重新仲裁的理由不知情,就无法清楚地认识重新仲裁的必要性,这会增加其直接拒绝重新仲裁的可能性。若允许当事人在重新仲裁程序中增加、撤销仲裁请求,或者提出反请求,则会构成仲裁的二次审理。第五,中国仲裁法对重新仲裁程序启动后原仲裁裁决的效力问题未作规定。针对中国重新仲裁制度中的缺陷,有必要加以完善。第一,在重新仲裁程序启动主体方面,采取当事人与法院相结合且优先适用的重新仲裁启动程序。第二,在重新仲裁适用情形方面,仅限于程序性瑕疵,但“新的证据”可以作为例外。第三,在重新仲裁审理主体方面,当双方当事人能达成一致时,尊重当事人的约定,当双方当事人无法达成一致时,原则上由原仲裁庭进行重新仲裁,但当原仲裁庭重新仲裁不合适时,组成新的仲裁庭进行重新仲裁。第四,在重新仲裁审理范围方面,法院应在重新仲裁通知中说明重新仲裁的理由,仲裁庭应把其确定为重新仲裁的范围,不得允许当事人在重新仲裁时增加仲裁请求、撤回仲裁请求及提出反请求。第五,在重新仲裁法律后果方面,重新仲裁程序的启动导致原仲裁裁决效力待定,重新仲裁裁决作出后,由重新仲裁裁决替代原仲裁裁决中的相应部分,重新仲裁裁决与原仲裁裁决中的有效部分共同构成一份完整的仲裁裁决。