营业转让制度是一项“理论上模糊,实践中有用的制度”,由于对“营业”概念的理解存在歧义,而营业转让在实践应用中表现形式多样、使用概念诸多,容易产生迷乱,导致制度设计出现错位,引发司法实践中具体适用上的困扰。因此,从廓清基本概念入手,探寻制度变迁的深层原因及法理基础,归纳营业转让在实践中的表现形式,探讨营业转让的特殊规则,反思现行制度的优劣,重构中国营业转让制度,是本文的主旨所在。本文主要论证了以下问题：第一,营业、营业转让的概念界定营业转让概念因对“营业”理解的不同存在较大差异,“营业”不同于商业、资产、企业,其中“营业”的外延大于“企业”,个“企业”可能包括数个独立的“营业”。“营业”有两种意义：一为客观意义,指商主体围绕特定经营目的形成的具有独立经营机能的财产和权利的整体；一为主观意义,是为了一定的营利目的而运用财产整体进行的连续性经营活动。主观意义的营业和客观意义的营业是紧密联系的,主观意义的营业以客观意义的营业为基础,客观意义的营业只有通过主观意义的营业活动才能更加有效地利用其价值。营业转让中的“营业”是指客观意义的营业。营业的本质有五种学说：营业人格说、营业财产说、营业组织说、营业有机体说、营业行为说,本文认为营业本质上是为了特定经营目的形成的、具有独立经营机能的各种财产和权利的集合体。营业的法律特征表现在三个方面：集合性与独立性的统一、稳定性与可变动性的统一、要素、常素与偶素的统一。营业转让是将具有有机一体性的财产和权利的集合体加以整体转让的一种混合契约行为。营业转让与个别财产转让、资产并购、公司合并、事实合并、公司分割有本质的区别,是一项独立的法律制度。就营业转让的本质,代表性观点有四种：经营者地位替换说、营业财产转让说、营业组织转让说、经营者地位替换说+营业财产转让说,本文认为营业转让的本质是客观意义的营业的所有权归属的改变,以及主观意义上经营权属的变更。营业转让的法律特征概括为四个方面：整体转让性、现物要素性、要式行为性、混合契约性。第二,营业转让的商法确立作为营业转让客体的“营业”经历了从农业时代、手工业时代、工业化时代直到信息化时代的历史变迁,梳理“营业”的发展史,从中可以得出三点结论：“营业”经历了从物的集合体到财产和权利的集合体的演变；“营业”的利用从重视使用价值向使用价值、价值并重发展；“营业”范围随着时代发展不断扩展,但从企业形态的构成来说,各种企业组织形式并存,使得农业时代、手工业时代以及工业化时代形成的行之有效的法律规则仍可以为我所用,而现代企业组织的营业转让需要法律对经济生活的变化作出回应。营业转让法律确认的深层原因有两方面：充分发挥物的效用和融通巨额资金的需要是营业转让出现的根本原因,科技变革加速资本运动是营业转让发展的必要因素；而法律关系客体理论的发展为营业转让的法律确认奠定了坚实的法理基础。本文对后者从两方面展开论证：第一,“营业”作为法律关系客体的实质是作为交易客体而存在。营业成为法律关系客体,改变了传统的法律关系客体为单一客体的理论,复杂客体理论是对法律关系客体理论的重大发展。第二,“营业”作为法律关系客体并不违背一物一权原则。因为“营业”作为集合物利用只有两种情形,一是归属关系,一是担保和用益关系,此时,由于营业财产具备特定性和独立性可称之为“一物”,而作为集合物的营业财产的各个元素因不具备特定性和独立性而不能成为“一物”,因此在同一营业财产之上不存在内容相冲突的物权。一物一权原则是对营业财产在在静态意义上的描述,而营业财产在现实中时时处于变动之中,从动态的角度观察,“营业”作为法律关系客体的实质是作为交易客体而存在,它具备交易客体的确定性、可能性、适法性、妥当性,营业财产为交易而生,为交易而存,为交易而亡。营业转让制度是大陆法系国家或地区立法中的制度,主要体现在《日本商法典》及《日本公司法》、《德国商法典》、《法国商法典》及《营业资产买卖法》、《俄罗斯民法典》、《澳门商法典》中,英美法系判例法亦积累了有益的经验。第三,营业转让的实践应用根据不同元素在营业转让中的地位和作用不同,“营业”包括要素、常素与偶素。营业转让的发生依据在于要素转让。关于“营业”构成元素存在多个争议焦点,通过分析论证,认为“现物”为营业转让中“营业”的要素,顾客群体为营业转让中“营业”的常素,不动产为营业转让中“营业”的常素,债权为营业转让中“营业”的常素,债务为营业转让中“营业”的偶素,营业权为营业转让中“营业”的要素。营业转让的实践表现形式有：第一,企业整体转让；第二,重要部分的转让。对何谓“重要部分”有多种认定标准：数量标准、实质标准、质与量并重的标准、财产目录标准,目前通说采质与量并重的标准；第三,商号权转让引发的营业转让。商号转让的认定标准有形式标准和实质标准,就商号转让与营业转让的关系大多数国家奉行绝对转让主义,本文认为应有条件地承认相对转让,即先转让营业,再转让商号,法律规范的设计应以促进交易、鼓励交易为目标,同时应维护交易安全,保护债权人利益。第四,商铺租赁权转让引发的营业转让。商铺租赁权的法源有我国固有法上的铺底权、域外法中的营业资产的租约权、续展权,商铺租赁权的转让权是对铺底增值付出劳动的铺东享有的权利,而非铺底所有权人的权利。商铺租赁权转让的实质是营业转让。第五,商业特许经营权的法律实质是营业转让。将特许人拥有的一系列知识产权与经营模式为核心组成的专有权综合体加以转让,是有机整体的转让,营业转让是特许经营权体系扩张的重要手段。第四,营业转让的规则分析本部分是论文的核心部分。营业转让的效力认定问题。营业转让作为特殊客体的买卖,其有效条件应特别强调以下几点：受让人必须具有相应的商事权利能力和商事行为能力；符合营业转让的意思表示形成机制；营业转让合同不得违反法律或社会公共利益。不符合生效要件的营业转让合同有无效、可撤销、效力待定三种情形,本文重点探讨内部决议瑕疵的营业转让合同的效力,以股份公司为例。股东大会决议瑕疵对营业转让合同效力的影响一直存在着“不要说”与“必要说”的争论,从保护股东权益出发,本文赞同“必要说”,并对特殊情形包括歇业中公司、债务超过公司、清算中公司、母子公司的营业转让是否必须经股东大会决议进行了具体探讨,就营业转让合同撤销权的行使主体、方式、期间,以及撤销权的限制和排除情形具体分析。营业转让中双方当事人的义务规则。主要是建立转让人与受让人的利益平衡机制,其理论基础有两个：信息不对称理论和营运价值理论。特殊义务规则有两个：一是财产移转规则。以我妻荣先生提出的“为一定经济目的而统一联系起来的物为从物”为基础,在对大陆法系民法学中“从物”理论归纳论证的基础上,提出现代民法中“从物”概念应进一步扩展,将该理论适用于构建营业转让中的财产移转规则,对不同形式的营业转让中的主物与从物作了分析,根据从物与主物共命运的法理,主物转移,从物也应随之转移。二是营业转让中的竞业禁止义务规则。本文认为营业转让中竞业禁止条款所保护的多个利益层次中,从商自由和合理限制竞争居于次要地位,“营业”整体价值的维护、商事经济的发展和繁荣跃居优先保护地位；营业转让中竞业禁止义务规范的性质为强制性规范,可依法定程序免除；违反营业转让中竞业禁止义务是后契约义务、广义上的附随义务,其责任性质是侵权责任与违约责任的竞合,当事人可以选择一种提出请求,但选择侵权责任寻求救济更为有利。营业转让对债权人的规则。债权人在营业转让中处于特殊地位：营业转让的决策权限分配剥夺了债权人的决策权、股东和债权人对营业转让的不同投资风险倾向、与公司通过契约安排次级债权的债权人增大了承担的风险、营业转让常常被作为转让人逃避债务的手段,从而使债权人受到欺诈、利益受到损害。本文从制定法和判例法两个方面概括分析营业转让中对债权人保护的特殊规则。制定法对营业转让中的现时债权人的保护制度包括：(1)债权人与当事人之间拟订的契约条款保护；(2)债权人的知情权(资讯取得权)的实现；(3)债权人对欺诈性营业转让的撤销权；(4)根据外观主义法理保护债权人利益；(5)连带责任的制度设计保护债权人利益；(6)特殊债权人的自我保护机制。判例法对营业转让中的未来债权人的保护制度主要是借鉴美国判例法中的继受人责任规则。该规则经历了两个发展阶段：传统继受人责任规则中实质存续原则限定了严格的适用条件：要求符合转让人和受让人的实际控制人同一、两个公司基本从事相同业务、转让公司解散消失、两公司之间确实发生了资产转移四个条件,而精明的商人稍微改变就可以规避；新继受人责任规则则克服了前者的不足,寻找了新的理论依据：事业存续规则、产品存续规则,这两个规则放弃了所有者的延续条件,侧重于强调业务经营的延续,企业人格的延伸,从而扩大了适用范围。根据实质公平原则,法官可以要求受让人来承担转让人对于未来侵权债权人的债务,避免“金蝉”一再脱壳的现象发生,为未来债权人提供了充分的法律救济。第五,中国营业转让制度的立法构建反思我国现行营业转让制度,主要问题有：由于范畴界定的模糊混乱,加之实践形式的复杂多变,导致制度价值取向错位；政策治理的惯性思维,加上对国有资产的过度保护,导致制度设计的理念混乱；具体制度存在诸多纰漏,主要有两方面：一是一般规则的缺失和错漏,无法应对不同类型企业的实践需求,表现在：(1)内涵和外延无统一的界定和判断标准,容易与其他企业并购方式混淆；(2)弊漏丛生的效力认定规则,违背民商法意思自治的基本原则；(3)相关法理研究滞后,立法未确认实践中行之有效的财产移转规则；(4)屡屡缺失的竞业禁止义务规则,忽视营业转让制度的基本价值；(5)违背法理的债务承担规则,导致司法实践中诸多迷乱。二是特殊规则的集中和局限,无法适用于复杂多样的实践形式,表现在：(1)相对完整的国有企业营业转让规则,缺乏法律层级的统一规范；(2)独树一帜的商号转让引起营业转让规则,适用范围有限；(3)无处寻觅的商铺租赁引起营业转让规则,无法体现投资于商铺的增值；(4)宽松开放的特许经营营业转让规则,缺乏完备的民事责任承担机制；(5)统一的企业并购法缺位,营业转让实践缺乏行为规范。借鉴国外和地区立法例,构建我国营业转让制度：首先,制度的价值取向应定位于实现营运价值和追求利益衡平；其次,制度理念上应谨慎政策治理,树立商法理念；第三,制度的立法模式,未来应选择民法典的一般规定与商事单行法相结合的立法模式；制度的内容包括两方面：一是民法典确立的一般规则,应包括：(1)科学界定营业转让的内涵及外延,确立其要件和判断标准；(2)明确公益冲突与私益冲突的界限,完善效力认定规则体系；(3)确立多样化的物的分类,构建统一的营业转让的财产移转规则；(4)设定转让人的竞业禁止义务,实现营业转让制度的营运价值目标；(5)完善债权人知情权的实现程序,建立债权保护的事前防范机制；(6)夯实债务承担规则的法理基础,重构债权保护的事后救济机制。二是特别法确立的特殊规则,应包括：(1)完善国有企业营业转让规则,确保国有资产不被侵蚀；(2)提升商号转让引起营业转让规则的效力层级,完善债权人保护机制；(3)建立特许经营外部民事责任归属机制,完善对第三人的利益保护；(4)建立商铺租赁权转让引起营业转让规则,完善当事人之间的利益平衡机制；(5)制定统一严谨的企业并购规范,构建营业转让的法治环境。