不良资产证券化作为一种崭新的金融创新形式，由于其具有不同于传统融资方式的资产信用融资、结构性融资和表外融资的特征，能快速清除大额不良资产，增强银行资产流动性，并提高商业银行资本充足率，优化银行资金配置，自20世纪80年代诞生以来迅速风靡全球，成为当今世界各国处置银行业不良资产的重要融资工具之一。同样在我国当前，国有商业银行的巨额不良资产成为影响整个国家金融体系稳健运行的重大问题，伴随国内证券化理论研究和实践探索的不断深入，国有商业银行的不良资产证券化也己成为我国金融体制改革进程中研究和探索的热点问题。证券化不仅是一种经济现象，同时也是一个法律过程，不论是普通法系的美国和英国，还是大陆法系的法国、意大利和日本等国，都是通过国内的法律制度来设定相关环节的操作标准，规范各参与者的权利和义务，明确收益归属和锁定风险，提供必要的安全和流动性保障。可以说，法律制度在证券化运作中占有决定性的地位。 考察我国的法律环境，不难看出，虽然我国的法律中存在着一些契合证券化操作的规定，但更多的是阻碍证券化发展的规定和欠缺相应调整的法律空白。因此，本文围绕“构建切实可行的国有商业银行不良资产证券化法律制度”这一中心，剖析了与之相关的法律问题及当前的法律制度障碍，试图通过对这些问题的研究，探索我国实施不良资产证券化的基本思路。本文的创新点在于：以往不良资产证券化的探讨或是从金融学角度对证券化的运作交易程序予以分析，或是往往着力于介绍基础理论或国外的法律制度，而缺乏专门对我国不良资产证券化运作核心机制相关的法律制度的构建，本文正是基于此种考虑，针对国有商业银行不良资产的特殊性，对不良资产证券化的重要法律制度构造提出新的展望和设计思路，以期对我国国有商业银行不良资产证券化的发展提供助益。 本文由导论、正文(四章)和结语三大部分构成，其主要内容如下： 在导论部分，首先交待本文研究的背景和意义，对不良资产证券化在中国是否可行的理论探讨和实践摸索予以简要阐述，并提出全文的问题，即构建切实可行的不良资产证券化重要法律制度。其次，由于理论界对“不良资产证券化”概念内涵的认识差异，笔者对这一研究对象给予了明确界定；最后笔者对本文的研究方法、逻辑结构和内容安排进行了介绍和陈述。 第一章探讨不良资产转让的法律问题。证券化中，发起人需要将其不良资产转让给SPV，目的是实现资产的破产隔离，以使发起人自身的财务状况不再影响到资产的信用水平，在发起人破产时这些资产也不会被列入发起人的破产财产。资产转让从法律性质上可被界定为真实销售和担保融资两种情况。通过对二者的比较分析，可以看出：对于发起人而言，只有通过真实销售才能实现资产同发起人破产风险的真正隔离，才能发挥证券化表外融资的优势；同样对于投资者而言，也只有真实销售才可以彻底将资产同发起人破产风险隔离，保障投资者的获偿利益。真实销售在本质上比担保融资能更好地隔离风险，是证券化对资产转让的实质性要求。具体到我国，证券化当事人只有通过真实销售的规范性操作，才能对各交易环节的风险和收益有一个合理预期，不良资产的证券化运作也才能顺利进行。在寻求真实销售目标的实现上，首先要考虑的是不良资产转让的方式和法律要求。更新方式由于手续繁琐而缺乏经济上和时间上的可行性；从属参与并不能构成资产真实销售，其本质上可以视为发起人和SPV之间的担保融资，不能满足不良资产证券化对资产转让的实质要求；让与(我国法律中称为债权转让)方式能满足真实销售要求且成本较低，相比之下最为可取。以让与方式转让贷款需要考虑两个问题：一是不良资产是否是法律允许转让的客体，我国法律对此并未做出规定，虽在实践中已有转让的先例；二是不良资产转让的原则和通知要求，以使转让对债务人发生效力，基于经济因素的考虑，这种通知应以公告方式通知为宜，并且原来的抵押权登记继续对受让人有效。接下来要考虑的另一个问题是不良资产转让是否构成了真实销售，美国、英国、巴塞尔银行监管委员会等都制定了详细的判断标准，整合这些标准及法律实践中出现的问题，可以将其判断标准归纳为如下几点，如需考察证券化当事人资产转让的真实意图；考察对发起人的追索权是否限于法律所许可的合理限度；看SPV是否享有对不良资产的控制权；资产的价格是否按照确定的市场价格进行了公平交易；考察回购权是否足以影响投资者的利益，不得以回购的方式变相承担资产的风险；考察剩余索取权程度的大小及利差帐户的设置等。 第二章是探讨构造特殊目的机构(SpecialPurposeVehicle，以下简称SPV)的法律问题。SPV是专门设立的用于从发起人处购买资产，持有、管理资产，并以资产产生的现金流为担保发行资产支撑证券的载体。SPV作为发起人与投资者之间的交易中介，其存在的意义在于将证券化资产的风险和收益与发起人的风险相隔离，给予投资者充分的保护。因此，SPV必须被设计成一个破产隔离的实体，既要保证发起人的破产不会对SPV产生影响，还要避免SPV受到其自身经营运作中破产风险的不利影响。所以在法律上可以考虑从两方面加以规制：一方面，在选择SPV的设立模式时，要着重确保SPV和发起人的完全独立。通过对理论界和实务界探讨的几种主要设立模式进行分析可以发现：设立信托机构作为SPV基本上没有法律障碍，在国内也已开始进行一些有益的探索；国有独资公司形式的SPV则在证券发行资格上面临困境，但因其具备良好的国家信用及《公司法》在税收上的优惠而具备证券化的现实可操作性；而商业银行设立子公司作为SPV和以四大金融资产管理公司为中心的三种SPV设立模式，或由于难以实现破产隔离，或与我国现行法律相冲突，或由于当前其他相关法制不健全等原因而暂不具有可行性。但通过未来法制的完善，如子公司SPV、合资公司的SPV形式也可能具有较好的运作优势。另一方面，SPV也要通过完善自身治理机构和决策程序，避免自身破产风险的产生。一般要求限定SPV的经营范围，使其只能从事证券化及相关业务，原则上除了履行证券化业务中确立的债务及担保义务外也不应再发生其他债务，并须对SPV的主动破产申请和债权人的强制破产申请予以制约，从而保证SPV的安全运营。 第三章探讨如何构建有效信用增级机制的相关法律问题。信用增级可以被概括为是用于确保发行人按时支付投资利息的各种有效手段和金融工具的总称。信用增级可以分为两大类别，即主要利用基础资产本身或其产生的现金流来实现自我担保的内部信用增级和由发起人以外的第三人对SPV发行证券提供担保的外部信用增级。从法律制度设计的角度来考虑，就需要规定信用增级的主要形式，排除信用增级方法运用中的法律障碍，完善适应信用增级机制构建的法律制度环境。针对内部信用增级，主要从对发起人的直接追索、双层SPV结构、超额抵押以及优先/次级结构等主要内部增级方式所涉及的法律问题和制度障碍进行分析和探讨；针对外部信用增级，则主要从保证担保入手进行了详细阐述，建议可以突破《担保法》的规定，由政府为不良资产证券化提供信用担保，在具体操作中可通过金融技术的设计，如设立财政资金还款储备等，来规避国家直接担保的风险。 第四章探讨证券化税收的法律问题。税收直接决定了证券化融资成本的高低，是影响证券化效率的重要因素之一。因此证券化参与各方都必须考虑尽可能地利用既存法律提供的便利或通过制度设计，将各个环节可能涉及的数量不菲的税收负担降低到最大限度。在处理证券化的税收法律问题时，政府特别要遵循税收中性和对实际受益人征税两个基本原则，提供一定的税收优惠性支持，以推动证券化的开展，例如将发起人转让资产的收益和损失都作为计税的依据，减免SPV在证券化运作过程中的所得税支出，减免投资者进行此类证券交易所要交纳的印花税以及拥有不良资产支撑证券的所得税等。 结语部分，首先通过对国外证券化立法模式的比较分析，对不良资产证券化法律制度的整体构建提出了专门立法的设想。然后，归纳前文各章节论述，综合其他证券化相关内容，对我国证券化专门法的基本框架提出立法建议。