近两三年,媒体报道了一些“奇案”,如“天津老太摆摊打气球案”、“河南大学生掏鸟窝案”等,这些案件经报道后引起了广泛关注,舆论普遍认为处罚偏重,甚至有的学者认为不应入罪。不难发现,这些“奇案”中的行为人有着共同的特点,即他们都声称没有认识到自己的行为违反了法律的规定,甚至构成犯罪,其实这就引出了刑法理论中的违法性认识这一议题。2005年第二届“全国中青年刑法学者专题研讨会”在西南政法大学召开,这次研讨会的主题为“违法性认识”,会议举行后我国许多知名学者都发文探讨违法性认识,从违法性认识在中国刑法体系地位至其辩别基准的见解纷呈,而实务界对违法性认识错误的案件大多持审慎的态度,大部分人没有肯定其对判处有罪与裁量刑罚产生影响。本文以违法性认识为研究对象,通过对2013年至2018年判决书进行实证分析,归纳、总结了在刑事实务中违法性认识在刑法适用方面存在的一些问题,通过梳理“违法性认识”相关学说理论,剖析违法性认识的内涵与外延,找寻该学说理论在我国刑法理论体系中的实质位置,探讨实务中判断违法性认识可能性的标准、证明、举证责任,及对定罪量刑的影响。本文正文分为三个部分:第一章“违法性认识的刑法适用存在的问题及影响”,通过对2013年至2018年司法实务中“违法性认识”的刑法适用考察,从牵涉到的罪名种类、辩护律师有没有对其提出的抗辩充分说明理由、法院是否予以回应等角度反映我国现阶段“违法性认识”司法现状,归纳阐述了违法性认识刑事法律适用存在的问题:一是司法系统实践中,对于违法性认识的内容理解不同;二是司法机关对违法性认识持不同观点;三是实践中违法性认识认定标准不统一。这些问题导致缺乏违法性认识难以出罪,致司法评价上遭致困窘;造成“同案不同判”形成判罚的矛盾,有些案件或需经二审或再审,影响司法权威。第二章“违法性认识的理论梳理与评析”,介绍了违法性认识要与不要的理论及历史发展,分析了违法性认识不要说向必要说演变的理由;为了奠定研究基础与框架,定义了“违法性认识”这一基本概念的意涵与表征,指出违法性认识是指当事人虽然能充分认识到事实,但是相信自己的行为不是非法行为或不被法律明令禁止的错误,违法性认识中的“法”是只要达到对一般性违法认识即可。由于目前我国犯罪论通说是传统四要件犯罪构成说,违法性认识没有写入我国刑法典条文中,这一术语进入我国刑法理论与实务领域产生了很多争论,包括违法性认识是否是犯罪故意的要素?违法性认识与社会危害性认识的关系?笔者对这些问题提出来自己的看法,主张将违法性认识可能性置于刑事责任归责的要素中研究。第三章“违法性认识可能性的判断标准”,我国研究者尚未深入探究行为人是否具有违法性认识可能性的辨别方法,本文认为在判断基准上应该选择行为人为主、一般人为辅的立场,分析了当事人对法律条文与规范了解的客观阻碍,以及其无可避免的违法性认识错误的几种状况,探讨了在司法机关在办理案件中如何证明当事人的违法性认识及法庭控辩双方的举证责任分配。第四章“违法性认识错误行为人刑责的处理”,违法性认识可能性作为单独的承担刑事责任考量要素,本文提倡违法性认识可能性的概念只与法定犯共存,自然犯的范畴里没有违法性认识偏差的发生,当违法性认识偏差的情况无可避免时,阻却责任的成立,当违法性认识可以避免时,行为人因未尽注意义务而未能正确认识,在量刑时从轻或减轻处罚。