非法经营罪兜底条款司法适用研究——以646份司法判决为样本

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因《刑法》第225条第4项——兜底条款的存在,非法经营罪被视为我国《刑法》中典型的“口袋罪”。而由于兜底条款具有一定的模糊性,学界也有观点认为其适用范围在司法实践中存在不当扩张之势。至于是否如此,则需要借助能反映兜底条款司法适用状况的司法判决进行评价。依据《刑法》第225条之规定,行为能否构成非法经营罪首先受制于“违反国家规定”和“情节严重”这两大要件,其二者同为影响兜底条款适用的先决要素。因此,就外在形式而言,厘清判决书对“违反国家规定”“情节严重”的认定状况是考察实践中有无不当扩张适用兜底条款所必需。根据646份非法经营罪兜底条款判决书的反馈,兜底条款所涉非法经营行为诸多,其中多数行为入罪于法有据。但是,仍有部分司法判决在定罪时对相关前置性国家规定、司法解释以及刑法条款等定罪依据的论证与引用存有疏漏。具体而言,实践中适用兜底条款定罪存在前置依据体现欠缺、程序制度落实失位、刑事依据援引失范、偏离非法经营罪入罪要件等形式上与实体上的问题,这也表明兜底条款在实践中有被异化适用,其适用范围出现不当扩张。为此,司法实践中适用非法经营罪兜底条款进行定罪,有必要严格贯彻罪刑法定原则,重视刑法谦抑性的价值指引,以出罪化思维优先,强化刑法解释的限定功能等基本理念;同时,通过运用入罪推理逻辑,明示“违反国家规定”,阐明定罪情节要素以及落实司法请示制度的具体方法,合理认定“其他非法经营行为”,严格限制兜底条款的适用范围,谨防兜底条款被异化扩张。
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