专利契约论新解

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本文具有两条主线。第一条主线是专利契约理论。本文对专利制度的基本理论进行了梳理,并且重点讨论了有着广泛影响的经济激励理论与专利契约理论。尽管各自都拥有众多的支持者,这两个理论在解释实际问题时都存在着现实的困难。在进一步借鉴了契约正义的理论之后,笔者以经济激励理论与专利契约理论为渊源,对专利契约理论进行了重构,并引入了专利权正义论的理念。在重构的专利契约论中,笔者批判了专利权本位的观念,并着重强调了专利契约的公众本位。因为保护专利权人的合法权益是专利制度的手段而非目的,专利制度的根本目的是实现社会公众利益的最大化,所以专利契约中应该更为突出的体现对公众利益的关怀,而不是以专利权人的利益为核心。基于专利契约的公众本位,在重构的专利契约论中,笔者否定了国内普遍接受的以垄断换公开的契约论观点,并提出了专利契约相当于公众技术自由与法律自由的转换。作为专利权相对人的公众,从专利契约的成立中,获得了技术上的实施专利权人所公开的技术方案的自由,但是作为交换,失去了法律上的实施专利权人所公开的技术方案的自由。如欲实施该技术方案,必须同时具备技术上的自由与法律上的自由。因此,作为专利权的相对人的公众在经由专利权人的公开而获得了实施该技术方案的技术上的自由之后,依然需要通过支付使用费获得专利权人许可的方式来获得实施该技术方案的法律上的自由。第二条主线体现专利制度中对公众利益的关怀。笔者归纳出来我国专利制度中存在的三个重要的问题,分别是纵容垃圾专利、公众利益代表的缺失与粗放的利益平衡体系。而这三个重要的问题归根结底是由于在专利制度中缺乏对公众利益的关怀。对于公众利益的关怀,反映为关注公众在专利制度中现实中有什么样的不自由以及应当享有什么样的自由、背负什么样的义务以及应当享有什么样的权利。本文进一步展开以探讨如何在专利契约中体现对公众利益的关怀。首先,笔者认为,尽管存在操作上的困难,专利制度应当更加关注专利契约(即专利契约)的正义属性。区分正义的专利权与非正义的专利权对保护公众利益具有特别重要的意义。笔者认为,在专利法律制度中对专利契约双方的权利义务的分配,应当严格地基于专利权的正义性基础之上。对正义的专利权的权利人的应当提供充分的保护,以有效促使真正的发明人充分公开其发明创造从而为技术进步做出贡献。另一方面,对非正义的专利权的权利人则应当提供零保护,从而维护社会公众利益不受侵害。其次,笔者认为,在现行专利制度中从专利申请到专利权维持有效的整个过程中对于专利契约的正义属性的评价都缺乏真正公众利益的代表的充分参与。这直接导致了专利制度中对公众利益关怀的缺失。首先,由于审查员在专利审查过程中并非专利契约的直接利害关系人,与受到专利权的直接威胁的公众相比,审查员更容易向专利申请人妥协,从而使得专利契约的权利义务分配的天平更容易向专利申请人的利益倾斜。另外,在专利权的有效期内,特定化的公众不能够在判定专利权正义性的程序中代表公众的利益。另外,本文重点讨论了作为专利契约的形式要件的说明书的公开义务。判断说明书公开是否充分实质上就是判断专利申请人是否尽到了使公众完成从技术上不自由到技术上自由的转变的契约义务。而这样的义务正是专利契约得以成立的必要前提条件。进一步地,为了保护公众在专利契约中的利益,笔者强调了专利申请人在请求成立专利契约时与专利权人在执行其专利权时须履行一定的诚信义务。根据民法原理与合同法的相关规定,契约的一方对另一方负有包括情报提供义务在内的诚信义务。专利契约是拟制的契约,在《专利法》及其《实施细则》中并没有对专利申请人或者专利权人的诚信义务作出具体规定,这不利于对公众利益的保护。笔者建议,在我国专利制度中对专利申请人或者专利权人的诚信义务作出具体规定,使得公众能够公平地得到评价专利契约正义属性的必要信息,从而避免专利权人对专利制度的滥用和对公众利益的侵害。对于诚信义务的不履行,相应地应当提供罚则相应于为公众提供救济手段。笔者建议,引入美国的专利权不可执行的抗辩类型,为公众提供救济手段。最后,笔者讨论了基于公众本位的专利契约中公众应当享有什么样的自由。根据本文的总结,专利权的边界具有四个维度,分别是时间维度、地域维度、技术维度与对象维度。这四个维度共同定义了专利权的边界,也相应定义了公众的不自由的边界。边界之内体现公众的不自由,边界之外体现公众的自由。专利权的效力则体现公众的不自由的性质。例如,损害赔偿请求权仅与公众已经实施过的侵权行为相关,因此体现了公众过去的不自由。而停止侵权请求权仅与公众未来的行为相关,因此体现的是公众的未来的不自由。专利实施许可则体现公众的自由。任一公众只要取得了实施许可,即免除了不侵权义务,得以合法实施其专利而不需承担侵权后果。专利实施许可分为明示许可、默示许可与强制许可。本文分别对其进行了契约论分析。此外,专利制度为利益平衡考虑为公众提供了现有技术抗辩与不视为侵犯专利权的例外条款。这同样体现了公众的自由。这两条主线是并行展开的关系。在对专利契约的新解中,处处体现了对公众利益的关怀。首先,只有对正义的专利权的保护才真正符合公众的利益,而对非正义的专利权提供保护从根本上说是对公众利益的非法侵害。其次特定化了的公众不再能够代表公众的利益,公众的代表应当是那些真正能够代表公众利益的人。此外,为了更好地保护公众的合法权益,笔者建议赋予专利权人更高的诚信义务与证据披露义务,以保障处于信息不对称的弱势地位的公众能够与公众之间能够成立相对公平的专利契约。最后,为了保障专利法的目的的实现,在赋予公众严格的不侵权义务的同时,能够使得公众获得原本没有的技术上的自由,笔者建议提高专利申请人的公开义务,不仅要求说明书能够使得所属技术领域的技术人员能够实施其专利,而应当要求说明书能够使得国内的有实施专利意愿的所属技术领域的具有平均技术水准的普通公众能够实现。
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