法益论的体系困境及其应对

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法益历来是现代刑法学体系中的核心概念。从时间跨度来说,法益被作为一个概念提出已有百年历史;从空间维度来说,法益概念通行于德国、日本以及我国等大陆法系国家;从理论应用来说,法益概念被认为兼具立法检视和司法解释等诸多功能。理论应用越广泛也就意味着其普适性要求越高,就会导致法益的内涵失去其作为一个概念应有的精确性以及其界限作用。就法益概念的现状而言,内有含义模糊导致的机能应用冲突之忧;外则面临着规范违反说的挑战之患。法益概念将何去何从即是本文探讨的主题。本文一共四章,分为两个部分:第一部分包括第一章和第二章,第二部分为第三章和第四章。第一部分涉及的是法益概念所遭遇困境的具体体现。第二部分则是针对困境提出相应的解决方法。第一章是从实践角度对法益概念的困境展开分析,包括司法和立法两个领域。晚近的刑事立法为了响应社会发展的趋势,出现了过度刑事政策化的倾向,本应担负检视机能,为立法划定界限的法益概念因为自身的模糊性无法有效承担起这一职能。在司法过程中,法益被作为判断违法性的标准广泛适用:构成要件的解释因此陷入了实质化的思潮进而颠覆了刑法规范本身;由于法益概念的内容不清和位阶模糊,行政犯的违法性判断标准出现了从刑法到行政法的隐蔽重构;对法益保护目的过分追求导致罪过形式的判断采取了“结果本位”的判断,这与刑事立法中的法益保护前提、帮助行为正犯化等趋势出现冲突。第二章是从理论视角对法益概念的困境进行分析。法益概念在历史维度中多经变迁,这个过程中从单纯的事实性概念进化为兼具事实与规范的概念;与横向的其他违法实质范畴相比较,可以看出,法益概念发展呈现出的模糊化倾向正是刑事法治要求所反对的。随着现代刑法学的发展,法益概念的事实属性与规范属性之争进一步发展:在机能上形成了价值观与方法论之争,在性质上形成了实定与前实定之争。第三章是从理论的角度对法益概念的困境做出解答。首先确定了法益概念的必要性,因为法益侵害与规范违反并不冲突,二者是目的和手段的关系,区别在于适用的阶段不同:法益保护是前实定的违法实质,规范违反是实定的违法实质,在此基础上得出了法益概念应当作为检视工具和方法在立法阶段发挥作用的结论。其次,结合当代社会发展的语境,对法益概念最初出现时倚仗的契约主义基础进行审视:尽管政府与个体的关系在一定程度上得以缓和,但非正式权力的出现使得个体被侵害的可能性大大增加。因此,要回归古典,即坚持个体自由优先的基本立场,将个体的基本自由权作为法益内涵的基底。最后,再采取经验主义的方法,根据社会发展的情形,在个体基本自由的基底上对法益内涵进行完善。第四章则是从实践角度回答法益概念何以走出适用困境。同样分为立法和司法两个维度。就立法而言,要依据法益内涵的主体和内容划分其位阶,确定个体优于集体、原生优于派生的基本立场;然后以此立场为标准检视立法,通过法益概念为刑事政策对刑法的影响确定界限,使之既能实现刑事政策的目的又能保证立法的科学性;在方法上来说要以明确性为目标,从刑法规范的结构出发,对侵害行为不明确的规范采取双轨制立法的对策,对侵害结果不明确的规范则引入多元化的价值判断以进一步明确。从司法维度来说,剥离了法益概念的不当适用之后,应寻求其他方法。在构成要件的解释上应坚守形式主义立场,通过语言规则来实现对规范语境中刑法概念的解释。违法性判断,特别是行政犯的违法性判断要有独立性,即刑法规范作为唯一标准。罪过形式的确定要区分适用“结果本位说”和“行为本位说”,即自然犯采取“结果本位说”,法定犯采取“行为本位说”。自然犯和法定犯的区分可以借鉴危险犯的区分标准来实现。具体来说,从刑法规范的内容来看,强调行为不法即是自然犯,强调结果不法则是结果犯。
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