自2002年起,一些地方工商部门推出“首违不罚制”,旨在为初次违法的轻微违法行为提供一次自我改正的机会,对其不予行政处罚。尽管在发展初期受到一些合法性和合理性质疑,但“首违不罚”制度因其所具有的以人为本、包容审慎监管、优化营商环境、降低执法成本的现实正当性而不断生根发芽。随着经济架构加快转变,单一、简便的制度规定已不足以应对社会情况的多样性,于是各地开始尝试制定以“首次违法”为前提要件之一的“首违不罚”清单,并逐渐由单一的市场监管和税收领域向交通执法、生态环境、卫生健康等多领域发展。从理论上来看,“首违不罚”有其内在的理论依据,是规则至上与后果主义的统一、严格规则主义与自由裁量主义的统一、形式法治与实质法治的统一、处罚与教育的统一。尽管2021年修改的《行政处罚法》将“首违不罚”这一从实践发展而来的制度上升至立法层面,“首违不罚”制度在地方也发展得如火如荼,但仍存在一些不规范的方面。从性质认定上来看,有的部门、地方在清单或办法中将“不罚”定性为不予行政处罚,而有的定性为免予行政处罚。从形式上来看,有的部门、地方以单独的文件予以规定,有的将其置于免予处罚清单之中,作为免予处罚适用的条件之一。从具体认定上来看,有的部门、地方将“首违”认定为周期性“首违不罚”,对于时间有严格限定,而有的将“首违”认定为违法行为被行政机关发现以前的任意时间,对于“不罚”的认定也存在仅罚款或警告而不予以其他处罚,和不加以任何处罚的区别。除此之外,各部门、地方对于“首违不罚”的适用条件也存在差异,这些不规范、不统一导致了一定程度上的混乱,不利于“首违不罚”制度的长远发展,对这些问题应当一一予以解决。“首违不罚”的性质认定可从源头出发,结合该当性-违法性-有责性这一应受行政处罚模型进行分析,将各要素逐一匹配。该当性是应受行政处罚行为分析路径的第一顺位,在处罚法定的原则之下,一项行为应被实施行政处罚以行为人的行为特征契合行政法律规范构架为前提要件。同样的,认定某项行为可适用“首违不罚”也以具备法律所明确的客观构成要件为基础前提。违法性是继该当性之后的第二顺位,涉及到认识和价值判断。在“首违不罚”中,违法行为实施的当下虽造成轻微的危害后果,对法益造成一定损害,但当事人能及时采取措施弥补损害的,则可认定为不具有实质上的违法性。最后即有责性,包括责任条件和责任能力两个方面,若行为不构成实质违法,不论行为人是否具有主观过错均不能被给予行政处罚。值得注意的是,“首违不罚”并非“应当”不罚,而是“可以不罚”,蕴含着行政裁量权的运用,关键就在于对违法性的分析,以轻微危害后果是否具备实质违法性作为罚与不罚的判断标准。“首违不罚”的规范内涵可从规范层面上将“首违不罚”划分为“首”“违”“不罚”三个层面进行界定。“首”指双重首次,即一定时间内被行政机关首次发现的首次违法行为;“违”指同一领域内的轻微违法行为;“不罚”指与待适用条款相对应的全部行政处罚。明确“首违不罚”的内涵之后,要进一步探索适用中的完善。《行政处罚法》明确了“首违不罚”的构成要件,但基于语义的模糊性和法律概念的不确定性,可以从规范和司法案例两个角度进行细化。“初次违反”的界定应根据地方现实需求和领域特殊性进行灵活调整。“危害后果轻微”以轻微违法行为为前提,对此,法院往往通过涉案金额、是否仅违反程序性规定、是否有主观过错几个方面来判断。而对于危害后果的认定,在规范仅规定违法行为客观构成要件而忽略危害后果时,以是否发生实际危害后果为判断依据是更为可行的办法。“及时改正”包括改正时间和改正形态两个方面,改正时间既包括在行政机关发现之前已主动改正,又包括在行政机关发现之后立即改正或在行政机关限定的时间范围内改正。除了挽回所受损失外,及时中止违法行为,避免损害扩大并恢复已受损的法律所保护的利益可以视为改正。“首违不罚”并非对所有满足条件的事项均可适用,应当排除严重侵害公共利益和侵害第三人利益的违法行为。同时,“首违不罚”中法价值的实现离不开正当程序原则的遵循,应当构建包括告知义务、告诫及责令整改义务、文书撰写义务在内的程序闭环。