刑法十三条但书之规范论建构

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司法实践中,《刑法》十三条之但书是独立的出罪事由,存在适用混乱的问题。但书是刑法谦抑性的体现,有缩小犯罪圈之基本功能,关于如何达至此功能,存在“出罪标准说”和“入罪限制说”的对立。在理论上,“入罪限制说”得到有利主张,无论是主张将但书审查化约至阶层犯罪论各阶层的“化约论”立场,还是主张将但书作为具体犯罪构成规范目的之解释指引的“解释论”立场,均难以对司法实践产生规模式影响,“出罪标准说”虽备受批判,却在司法实践保有活力。两种学说均忽略了但书为“何种法规范”这一本体论问题。故本文采“行为规范—裁判规范”之范式,探明但书之法规范构造,综合“入罪限制说”和“出罪标准说”之合理内涵进而说明但书的适用规则。法实证主义描述了法规范的二阶构造和实定法的优位性,为在罪刑法定视域内但书规范论的教义学建构奠定了基础。规范论与犯罪构成理论的迭代密切关联,行为规范面向一般人,是为一般人行为提供规范指引的事前判断,目的在于保护法益,规范内容需尽可能明晰。裁判规范是对行为规范的二阶判断,面向具有法定义务的裁判者,是对行为进行可罚性的事后判断,其内容具有抽象性。因此,“行为规范—裁判规范”与犯罪论体系中的“入罪—出罪”机能具有某种程度的等置性。但书条款中,“情节”指定罪情节,既可评价行为人的行为,也可评价行为之结果,“显著轻微”不能脱离日常语义,是解释刑法的规范性指引。“危害不大”与“情节显著轻微”非并列关系,而是一种宏观与微观的关系,“危害不大”是一种程度判断,不同于《刑法》三十七条“免予刑事处罚”的情形。但书的规范论建构,宏观上应以“情节显著轻微”作为前置行为规范之解释指引,以“危害不大”作为后置裁判规范之可罚性限制判断。具体而言,但书的适用应以“情节显著轻微”作为“入罪限制”,考虑具体犯罪构成的文义、规范目的、行为客观上危及法益的现实危险程度和行为人主观上是否具有最低程度的反规范性,以“危害不大”作为“出罪依据”,发挥在例外情形下限制刑法可罚性的功能,但该条款的启用受到罪刑法定原则和解释方法的限制。醉驾型危险驾驶类案件和非法持有枪支类案件均可通过但书审查实现行政不法与刑事犯罪之区分。
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