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摘要：动画角色作为一项新兴文化产业，随着动画作品的广泛传播，角色本身的价值早已超越了作品本身，被赋予了新的商业价值和用途。但是，前景广阔的动漫产业在我国正遭受盗版侵权的严重侵害。传统的理论及实务界均认为对此应从著作权法，商标法和反不正当竞争法三方面对侵犯动漫形象的行为加以制裁。本文以《金甲战士》为例，试从著作权角度对动漫形象加以分析，以唤起作者的权利意识。
关键词：动漫形象；著作权
儿童科幻剧《金甲战士》曾于2008年陆续在上海、广东等地热播，但熟悉《奥特曼》的网友更把《金甲战士》封为“国产雷神”，笑话故事情节、人物设定以及造型，将《金甲战士》和《奥特曼》如出一辙。对此，《金甲战士》合作方解释称，金甲战士是一比一的制作造型，而奥特曼高达几十米，造型差别相当明显。根据网友与观众的报料与对比，两者在故事情节方面颇有相似之处，但造型最为相象，不论是闪闪发光的眼球，还是银红相间的制服，简直一模一样。但是《金甲战士》合作方、上海世纪华创文化公司负责人孙先生明确表示否定：“《金甲战士》绝对原创，首先金甲战士战斗时都是一比一造型，奥特曼在战斗瞬间就变成60多米高的巨人，两者完全不像；其次金甲战士的头盔上有来自佛教的花纹，但奥特曼的头盔就没有花纹。”他透露，《金甲战士》的电视版权已经卖到东南亚，“如果我们侵权，人家敢买吗？”虽然目前此事暂时没有下文，但笔者认为，对这一案例加以具体分析还是很有必要的。
动漫的知识产权保护与其制作的阶段密切联系,动漫的制作一般分为三个阶段①:第一个阶段是漫画作品的创作,即以线条、色彩或其他方式构成的具有审美义的平面艺术作品,例如奥特曼漫画或者剧本的诞生；第二个阶段是以电影或者类似电影方式创作的作品,即把第一阶段创作的作品再制作成电影或类似电影的作品，例如1966年日本圆谷株式会社开始拍摄电视片《奥特曼》，并于1993年由上海东方卫视台引进并在中国首播；第三个阶段是衍生产品,即将动漫的某些受欢迎的形像用于周边产品,如奥特曼玩具。在这三个阶段中,后一个阶段比前一个阶段的收入要大,衍生产品的收入往往要占到总收入的一半，因为后一阶段所产生的知名度影响要远远大于前一阶段。不难想到动漫形象的侵权动机是为了实现行为人的经济利益。现在姑且不论《金甲战士》是否侵权，但可以肯定的是，制片方能从中获得不少经济利益。现在，笔者将从国外判例与国内相关学术角度分析动漫形象的著作权问题。
一、国外相关判例学说
对虚构角色依著作權法进行保护以制裁未经授权使用角色的行为是许多国家的作法。②在美国的司法实践中，在确定卡通角色的可著作权时，需要提及“独特描绘（distinctly delineated）”原则，即只要作品中的角色体现了作者细致并且独特的描绘技巧，这一角色就应当受到著作权法的保护。一个典型的案例是迪斯尼诉空中窃贼案。该案中,被告在其供成人阅读的“反正统文化”的卡通杂志中,抄袭了迪斯尼公司17 个动画角色形象,连名字也完全相同。在被告的卡通杂志中,米老鼠、唐老鸭等角色成为一群具有反正统文化的逞性妄为、作风不正、吸食毒品的捣蛋鬼,完全失去了他们原来天真、活泼、可爱的形象。原告迪斯尼公司诉称被告使用其创作并所有的卡通角色,侵犯了其著作权。被告辩称使用角色的行为并未构成对作品的复制,虚拟角色不是著作权法独立的保护对象不应受保护。法院审理后认为,虽然卡通角色并不能体现原作品的结构,但它是作品极端重要的组成部分,复制卡通角色的外型就足以构成侵犯著作权。此类案件的判决表明:不论情节是否被抄袭,单纯卡通角色外形的相似就构成侵权。③
在《金甲战士》中，制片方对主人公的形象及故事情节稍加以部分改变，确实未构成完全对《奥特曼》的复制。但是在电视剧中，采用了能表现奥特曼这种动漫形象的许多特征，诸如造型，故事情节等，这已被众多网友所认定（尽管不是官方的）。中国很多青少年都是看《奥特曼》长大的，已经对此有了深刻的印象，看了《金甲战士》后，即可就其显著特征而不可避免的与奥特曼形象联系起来。根据“独特描绘”原则，只要金甲战士与奥特曼的外形存在相似就足以构成侵权，更何况故事情节也相似。所以侵权者“如何”使用原著作者笔下的动漫形象并不重要，重要的是侵权人“是否”使用了原著作者笔下的动漫形象。笔者相信，《金甲战士》使用了《奥特曼》的动漫形象，其复制或抄袭行为显然侵犯了原作品的著作权。
二、国内立法及学术观点
《著作权法》第三条规定的属于著作权保护范围的作品包括九大类，其中第九类法律、行政法规规定的其他作品，也属于本法规定的作品。该条款是一个弹性规定，它是法律在相当长时间内保持一定稳定性和灵活性相结合的需要。本文所涉及的动漫形象问题，就属于该弹性规定范围。关于动漫形象保护的法律问题是我国法律界面临的一个新问题，目前法律虽未对动漫形象著作权问题作具体的明确规定，但是动漫产品中的动漫形象、情节、插曲、软件程序及其文档等多具有独创性，并能以某种有形形式进行复制，符合我国著作权法中“作品”之构成要件，融汇了美术、音乐、图形、摄影、计算机软件、模型等多种作品形式。因此也应受到著作权法的基本原则的规制，这是不言而喻的。
在1995年张乐平先生的配偶及子女诉江苏三毛集团一案中，法院认定江苏三毛集团无权将“三毛”作品申请商标注册或擅自对“三毛”作品进行修改后去申请商标注册。因为讲他人享有著作权的作品去申请注册的行为本身就违反了我国著作权法的规定，是一种侵犯著作权的行为。本案还发生不同知识产权的冲突，解决“权利冲突”的基本原则是“权利在先”原则。本案中，著作权是随着创作完成而同时产生，与商标权比较，显然是著作权在先，商标权则应被视为侵权行为而被否定。三毛集团使用的商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，在法律程序上是合法有效的，受商标法保护。但这种合法有效的行为构成了对他人著作权的侵权。
知识产权保护的形式大体上可以分为著作权保护、商标保护以及专利保护三种。我们知道,在第一阶段中,漫画作品属于著作权法中美术作品范畴,其受《著作权法》的调整,作者创作作品之后可以到著作权行政主管部门去进行权属登记,虽然我国对于著作权的登记是以自愿原则为主,但对著作权进行登记后,可以作为取得权利保护的初始证据。如果不选择登记,就应当保留著作权属的相关证据,比如底稿、展览证、收藏证等材料。这样,在侵权行为发生后,可以向主管机关举报,以便取得相关机关的依法保护。④正因为著作权的取得无需履行必然行政许可或备案程序；其权利覆盖面广，不论及商品具体类别；权利存续周期长，至少可达半个世纪，且多数情况下著作权可作为在先权利抗辩非法抢注侵权行为，故易被多数权利人所主张。⑤
我国著作权法并未具体规定对作品中的人物予以保护, 但学说认为商品化权即是著作权财产权利的内容, 则似乎赞成作品中的人物应受著作权的保护⑥，而在司法实践中商品化权往往也被归为著作财产权来予以保护。在司法实践中商品化权往往被归为著作财产权来予以保护。著作财产权是著作权人基于对作品的利用而享有的财产权利。著作权要保护的，是隐藏在动漫角色背后的著作权人的创作劳动，从而使著作权人能基于创作而获得收益并得到有效的保护。采用著作权法来保护动画角色的商品化权，可以理解为著作权人自己修改作品形式或复制、改编作品，以及授权他人修改、复制或改编，这些变动的范围仅限于动画角色，而不是整个动画作品。动画作品一经产生，作者就对其享有完整的著作人身权和财产权，通过著作权法来肯定著作权人享有商品化权的资格，保障其充分利用动画角色实现其财产利益，是符合著作权法的立法目的的⑦。所谓角色商品化权，在1993年11月世界知识产权组织（WIPO）国际局公布的研究报告中，将角色商品化权（Right Of Characters）描述为：虚拟角色的创作者，或该角色的真实人物，或其他一个或多个经授权的第三方，对于角色的主要个性特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。
三、著作权法保护的不足与完善方面
当然通过著作权法对卡通角色的保护也存在着不足。权利人在未取得确权判决之前，以著作权为由请求行政查处时往往面临举证困难，尤其是在侵权人对原作品进行一定程度的演绎后，侵权判定标准更不易掌握。另外，著作权并不排斥他人独立创作出相同或类似的作品，侵权人往往以此为抗辩理由不惜造假，对于证据的真实性、合法性判断只能依赖于诉讼解决，造成维权成本高昂⑧。对于《金甲战士》的人物造型，故事情节相似等方面，制片方完全可以以上述理由进行抗辩，奥特曼若在中国提起侵权之诉的话确实可能会败诉。
第二, 角色能否作为著作权保护的客体难于认定。英国认为著作权只保护戏剧、电影、作品,而形象在情节之外时不受保护。美国判例法所提出的标准也只是确认角色应当受保护, 至于何种角色应受保护, 依然不明确。即使角色能够作为著作权的客体, 则未经授权之商品化侵犯著作权何种权能, 也存在疑问, 从而在认定著作权侵权行为上亦有困难。版权保护的期限如果也适用于角色的保护, 是否有使利益天平太过倾向角色创作者, 从而有违版权制度平衡作者与公众利益的宗旨。⑨
在賠偿救济上，《著作权法》是以非法复制品的数额为基础来计算被告的不当得利，但是这种计算方式对被告而言似乎过重。然而经修改后的《著作权法》增加了一条，作为第48条，规定了赔偿损失的具体原则，使这种民事责任的确定加具操作性，很大程度上弥补了其不足。该条文规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际赔偿难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条文还规定了一个法定赔偿方法，以弥补上述方式的不足。它规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。而且为了更好的制止侵犯著作权的行为和更为有效的保护著作权人的利益，还新增了第49条，即关于诉讼前申请停止侵权行为和财产保全的规定。因此仅就卡通角色的作者以著作者的身份对其卡通角色在商业化中的保护，用著作权法来保护是恰当和必要的。⑩
四、结语
发展动漫产业，保护卡通角色是关键的一步。欲取得长远收益，动漫权利人尤其是投入大量资金的动漫企业，必须纠正只关注产品上市而忽略上市前后知识产权保护的短视行为，应运用必要的防范措施。正如传统的理论及实务界所认为的那样，保护动漫形象，还是应该从著作权法，商标法和反不正当竞争法三方面加以规范，以此让动漫事业得到健康的发展。
注释：
① 黄大赛：《论动漫产业的知识产权法律保护》，载自《重庆邮电大学学报( 社会科学版)》，2007年5月。
② 郭玉军，甘勇，《论商品化权之法律性质》，载自《学术论坛》。
③ 钟海，《动漫产业的著作权法保护》，载自《经济与法》。
④ 黄大赛：《论动漫产业的知识产权法律保护》，载自《重庆邮电大学学报( 社会科学版)》，2007年5月。
⑤ 肖庆红，《论动漫知识产权的发展契机与选择》，载自《百家争鸣》2007年第3期。
⑥ 郭玉军，甘勇，《论商品化权之法律性质》，载自《学术论坛》。
⑦杨为国，薛佳佳，李品娜，《动画角色商品化权的知识产权问题研究》，载自《湖北社会科学—法律园地》。
⑧ 丘志乔，《动漫知识产权保护不能慢》，载自《中国发明与专利》2007年第6期。
⑨ 郭玉军，甘勇，《论商品化权之法律性质》，载自《学术论坛》。
⑩ 钟海，《动漫产业的著作权法保护》，载自《经济与法》。
关键词：动漫形象；著作权
儿童科幻剧《金甲战士》曾于2008年陆续在上海、广东等地热播，但熟悉《奥特曼》的网友更把《金甲战士》封为“国产雷神”，笑话故事情节、人物设定以及造型，将《金甲战士》和《奥特曼》如出一辙。对此，《金甲战士》合作方解释称，金甲战士是一比一的制作造型，而奥特曼高达几十米，造型差别相当明显。根据网友与观众的报料与对比，两者在故事情节方面颇有相似之处，但造型最为相象，不论是闪闪发光的眼球，还是银红相间的制服，简直一模一样。但是《金甲战士》合作方、上海世纪华创文化公司负责人孙先生明确表示否定：“《金甲战士》绝对原创，首先金甲战士战斗时都是一比一造型，奥特曼在战斗瞬间就变成60多米高的巨人，两者完全不像；其次金甲战士的头盔上有来自佛教的花纹，但奥特曼的头盔就没有花纹。”他透露，《金甲战士》的电视版权已经卖到东南亚，“如果我们侵权，人家敢买吗？”虽然目前此事暂时没有下文，但笔者认为，对这一案例加以具体分析还是很有必要的。
动漫的知识产权保护与其制作的阶段密切联系,动漫的制作一般分为三个阶段①:第一个阶段是漫画作品的创作,即以线条、色彩或其他方式构成的具有审美义的平面艺术作品,例如奥特曼漫画或者剧本的诞生；第二个阶段是以电影或者类似电影方式创作的作品,即把第一阶段创作的作品再制作成电影或类似电影的作品，例如1966年日本圆谷株式会社开始拍摄电视片《奥特曼》，并于1993年由上海东方卫视台引进并在中国首播；第三个阶段是衍生产品,即将动漫的某些受欢迎的形像用于周边产品,如奥特曼玩具。在这三个阶段中,后一个阶段比前一个阶段的收入要大,衍生产品的收入往往要占到总收入的一半，因为后一阶段所产生的知名度影响要远远大于前一阶段。不难想到动漫形象的侵权动机是为了实现行为人的经济利益。现在姑且不论《金甲战士》是否侵权，但可以肯定的是，制片方能从中获得不少经济利益。现在，笔者将从国外判例与国内相关学术角度分析动漫形象的著作权问题。
一、国外相关判例学说
对虚构角色依著作權法进行保护以制裁未经授权使用角色的行为是许多国家的作法。②在美国的司法实践中，在确定卡通角色的可著作权时，需要提及“独特描绘（distinctly delineated）”原则，即只要作品中的角色体现了作者细致并且独特的描绘技巧，这一角色就应当受到著作权法的保护。一个典型的案例是迪斯尼诉空中窃贼案。该案中,被告在其供成人阅读的“反正统文化”的卡通杂志中,抄袭了迪斯尼公司17 个动画角色形象,连名字也完全相同。在被告的卡通杂志中,米老鼠、唐老鸭等角色成为一群具有反正统文化的逞性妄为、作风不正、吸食毒品的捣蛋鬼,完全失去了他们原来天真、活泼、可爱的形象。原告迪斯尼公司诉称被告使用其创作并所有的卡通角色,侵犯了其著作权。被告辩称使用角色的行为并未构成对作品的复制,虚拟角色不是著作权法独立的保护对象不应受保护。法院审理后认为,虽然卡通角色并不能体现原作品的结构,但它是作品极端重要的组成部分,复制卡通角色的外型就足以构成侵犯著作权。此类案件的判决表明:不论情节是否被抄袭,单纯卡通角色外形的相似就构成侵权。③
在《金甲战士》中，制片方对主人公的形象及故事情节稍加以部分改变，确实未构成完全对《奥特曼》的复制。但是在电视剧中，采用了能表现奥特曼这种动漫形象的许多特征，诸如造型，故事情节等，这已被众多网友所认定（尽管不是官方的）。中国很多青少年都是看《奥特曼》长大的，已经对此有了深刻的印象，看了《金甲战士》后，即可就其显著特征而不可避免的与奥特曼形象联系起来。根据“独特描绘”原则，只要金甲战士与奥特曼的外形存在相似就足以构成侵权，更何况故事情节也相似。所以侵权者“如何”使用原著作者笔下的动漫形象并不重要，重要的是侵权人“是否”使用了原著作者笔下的动漫形象。笔者相信，《金甲战士》使用了《奥特曼》的动漫形象，其复制或抄袭行为显然侵犯了原作品的著作权。
二、国内立法及学术观点
《著作权法》第三条规定的属于著作权保护范围的作品包括九大类，其中第九类法律、行政法规规定的其他作品，也属于本法规定的作品。该条款是一个弹性规定，它是法律在相当长时间内保持一定稳定性和灵活性相结合的需要。本文所涉及的动漫形象问题，就属于该弹性规定范围。关于动漫形象保护的法律问题是我国法律界面临的一个新问题，目前法律虽未对动漫形象著作权问题作具体的明确规定，但是动漫产品中的动漫形象、情节、插曲、软件程序及其文档等多具有独创性，并能以某种有形形式进行复制，符合我国著作权法中“作品”之构成要件，融汇了美术、音乐、图形、摄影、计算机软件、模型等多种作品形式。因此也应受到著作权法的基本原则的规制，这是不言而喻的。
在1995年张乐平先生的配偶及子女诉江苏三毛集团一案中，法院认定江苏三毛集团无权将“三毛”作品申请商标注册或擅自对“三毛”作品进行修改后去申请商标注册。因为讲他人享有著作权的作品去申请注册的行为本身就违反了我国著作权法的规定，是一种侵犯著作权的行为。本案还发生不同知识产权的冲突，解决“权利冲突”的基本原则是“权利在先”原则。本案中，著作权是随着创作完成而同时产生，与商标权比较，显然是著作权在先，商标权则应被视为侵权行为而被否定。三毛集团使用的商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，在法律程序上是合法有效的，受商标法保护。但这种合法有效的行为构成了对他人著作权的侵权。
知识产权保护的形式大体上可以分为著作权保护、商标保护以及专利保护三种。我们知道,在第一阶段中,漫画作品属于著作权法中美术作品范畴,其受《著作权法》的调整,作者创作作品之后可以到著作权行政主管部门去进行权属登记,虽然我国对于著作权的登记是以自愿原则为主,但对著作权进行登记后,可以作为取得权利保护的初始证据。如果不选择登记,就应当保留著作权属的相关证据,比如底稿、展览证、收藏证等材料。这样,在侵权行为发生后,可以向主管机关举报,以便取得相关机关的依法保护。④正因为著作权的取得无需履行必然行政许可或备案程序；其权利覆盖面广，不论及商品具体类别；权利存续周期长，至少可达半个世纪，且多数情况下著作权可作为在先权利抗辩非法抢注侵权行为，故易被多数权利人所主张。⑤
我国著作权法并未具体规定对作品中的人物予以保护, 但学说认为商品化权即是著作权财产权利的内容, 则似乎赞成作品中的人物应受著作权的保护⑥，而在司法实践中商品化权往往也被归为著作财产权来予以保护。在司法实践中商品化权往往被归为著作财产权来予以保护。著作财产权是著作权人基于对作品的利用而享有的财产权利。著作权要保护的，是隐藏在动漫角色背后的著作权人的创作劳动，从而使著作权人能基于创作而获得收益并得到有效的保护。采用著作权法来保护动画角色的商品化权，可以理解为著作权人自己修改作品形式或复制、改编作品，以及授权他人修改、复制或改编，这些变动的范围仅限于动画角色，而不是整个动画作品。动画作品一经产生，作者就对其享有完整的著作人身权和财产权，通过著作权法来肯定著作权人享有商品化权的资格，保障其充分利用动画角色实现其财产利益，是符合著作权法的立法目的的⑦。所谓角色商品化权，在1993年11月世界知识产权组织（WIPO）国际局公布的研究报告中，将角色商品化权（Right Of Characters）描述为：虚拟角色的创作者，或该角色的真实人物，或其他一个或多个经授权的第三方，对于角色的主要个性特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。
三、著作权法保护的不足与完善方面
当然通过著作权法对卡通角色的保护也存在着不足。权利人在未取得确权判决之前，以著作权为由请求行政查处时往往面临举证困难，尤其是在侵权人对原作品进行一定程度的演绎后，侵权判定标准更不易掌握。另外，著作权并不排斥他人独立创作出相同或类似的作品，侵权人往往以此为抗辩理由不惜造假，对于证据的真实性、合法性判断只能依赖于诉讼解决，造成维权成本高昂⑧。对于《金甲战士》的人物造型，故事情节相似等方面，制片方完全可以以上述理由进行抗辩，奥特曼若在中国提起侵权之诉的话确实可能会败诉。
第二, 角色能否作为著作权保护的客体难于认定。英国认为著作权只保护戏剧、电影、作品,而形象在情节之外时不受保护。美国判例法所提出的标准也只是确认角色应当受保护, 至于何种角色应受保护, 依然不明确。即使角色能够作为著作权的客体, 则未经授权之商品化侵犯著作权何种权能, 也存在疑问, 从而在认定著作权侵权行为上亦有困难。版权保护的期限如果也适用于角色的保护, 是否有使利益天平太过倾向角色创作者, 从而有违版权制度平衡作者与公众利益的宗旨。⑨
在賠偿救济上，《著作权法》是以非法复制品的数额为基础来计算被告的不当得利，但是这种计算方式对被告而言似乎过重。然而经修改后的《著作权法》增加了一条，作为第48条，规定了赔偿损失的具体原则，使这种民事责任的确定加具操作性，很大程度上弥补了其不足。该条文规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际赔偿难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条文还规定了一个法定赔偿方法，以弥补上述方式的不足。它规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。而且为了更好的制止侵犯著作权的行为和更为有效的保护著作权人的利益，还新增了第49条，即关于诉讼前申请停止侵权行为和财产保全的规定。因此仅就卡通角色的作者以著作者的身份对其卡通角色在商业化中的保护，用著作权法来保护是恰当和必要的。⑩
四、结语
发展动漫产业，保护卡通角色是关键的一步。欲取得长远收益，动漫权利人尤其是投入大量资金的动漫企业，必须纠正只关注产品上市而忽略上市前后知识产权保护的短视行为，应运用必要的防范措施。正如传统的理论及实务界所认为的那样，保护动漫形象，还是应该从著作权法，商标法和反不正当竞争法三方面加以规范，以此让动漫事业得到健康的发展。
注释：
① 黄大赛：《论动漫产业的知识产权法律保护》，载自《重庆邮电大学学报( 社会科学版)》，2007年5月。
② 郭玉军，甘勇，《论商品化权之法律性质》，载自《学术论坛》。
③ 钟海，《动漫产业的著作权法保护》，载自《经济与法》。
④ 黄大赛：《论动漫产业的知识产权法律保护》，载自《重庆邮电大学学报( 社会科学版)》，2007年5月。
⑤ 肖庆红，《论动漫知识产权的发展契机与选择》，载自《百家争鸣》2007年第3期。
⑥ 郭玉军，甘勇，《论商品化权之法律性质》，载自《学术论坛》。
⑦杨为国，薛佳佳，李品娜，《动画角色商品化权的知识产权问题研究》，载自《湖北社会科学—法律园地》。
⑧ 丘志乔，《动漫知识产权保护不能慢》，载自《中国发明与专利》2007年第6期。
⑨ 郭玉军，甘勇，《论商品化权之法律性质》，载自《学术论坛》。
⑩ 钟海，《动漫产业的著作权法保护》，载自《经济与法》。